APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000876-66.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GILBERTO DANIELSKI |
ADVOGADO | : | NEIMAR JOSÉ POMPERMAIER |
: | Camilo De Toni | |
: | EVERTON RODRIGO ZAMARCHI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. Aposentadoria por invalidez. REABILITAÇÃO DE FATO. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Uma vez que a perícia judicial constatou a capacidade laboral para atividades que não envolvam carregamento de peso e que o demandante exerce função de gerenciamento de seu estabelecimento comercial, restou configurada sua reabilitação de fato para outra atividade, razão pela qual não lhe é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2016.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8137164v12 e, se solicitado, do código CRC 863588F4. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000876-66.2015.4.04.9999/PR
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por GILBERTO DANIELSKI em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo.
O juízo a quo proferiu sentença, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a conceder a parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (27/08/2012). Determinou sobre as parcelas vencidas, para fins de correção monetária e juros de mora, a incidência, em uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condenou o INSS ao pagamento das custas judiciais, das despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula nº 111 (Evento 48).
O INSS apela sustentando que o autor não está incapacitado para atividade de gerente comercial. Afirma que o benefício de aposentadoria por invalidez é substitutivo da renda e que o comerciante que permanece administrando sua empresa não faz jus ao benefício. Alega que o aumento de custos ou diminuição de rendimentos ou dos lucros da atividade laboral ou empresarial não é evento coberto pelo benefício previdenciário almejado. Aduz que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõem o afastamento total do trabalho por mais de 15 dias consecutivos e que a parte autora não necessitou afastar-se de suas atividades produtivas, sendo, portanto, incabível a condenação ao pagamento do benefício. Requer a reforma da sentença com o julgamento de improcedência dos pedidos ou o afastamento de pagamento das prestações pretéritas inacumuláveis com os rendimentos da atividade empresarial no mesmo período (Evento 54- PET1).
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do reexame necessário
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Da qualidade de segurado e da carência
A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.
Da incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (Evento 21- LAUDPERI1), em 28/08/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:
a- enfermidade: discopatia degenerativa associada à abaulamento discal a nível de L4-L5, CID 10 M51 e M54.
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial. O autor apresenta incapacidade para carregar peso, podendo exercer outras atividades laborativas;
d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;
e - início da incapacidade: 28/08/2012, um ano antes da perícia.
Aduz o perito que o autor está impossibilitado de realizar a atividade que antes exercia de carregar botijões de gás. No entanto, o autor esclareceu durante a perícia que gerencia uma distribuidora de gás e contratou um funcionário para realizar a atividade que envolve maior esforço físico, visto que estava impossibilitado diante de seu quadro clínico.
O expert esclareceu no laudo judicial que para a atividade de gerenciamento da distribuidora de gás, da qual o autor é proprietário há seis anos, não há incapacidade laboral. Assim, verifica-se que o demandante já se encontra reabilitado para atividade que não envolve esforço físico e que não acarreta agravamento de sua patologia.
Ademais, corroborando a ocorrência da reabilitação, em consulta ao sistema CNIS, verifica-se que o autor no período de 01/12/2007 a 30/06/2012 realizou contribuições como contribuinte individual, estando para o período posterior a 12/2009 cadastrada a ocupação de diretor administrativo.
Dessa forma, uma vez não constatada a incapacidade para a atividade de trabalho habitual o autor não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, nem de auxílio-doença.
Dos honorários advocatícios e das custas processuais
Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade mantenho suspensa, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
CONCLUSÃO
À vista do provimento do apelo do INSS e da remessa oficial, alterada a sentença para afastar a concessão de aposentadoria por invalidez à parte autora. Invertidos os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000876-66.2015.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00005542520138160141
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | GILBERTO DANIELSKI |
ADVOGADO | : | NEIMAR JOSÉ POMPERMAIER |
: | Camilo De Toni | |
: | EVERTON RODRIGO ZAMARCHI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 662, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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