Apelação Cível Nº 5001978-84.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: MARILENE FONTANA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
MARILENE FONTANA ajuizou ação ordinária contra o INSS em 13/01/2016, postulando salário maternidade, em razão da guarda judicial que obteve em seu favor de YASMIN FONTANA, conforme termo de compromisso datado de 15/06/2015. A autora é tia da criança de quem obteve a guarda, a qual tinha dois anos de idade em 17/03/2015 (data da nomeação).
O réu, em sua contestação, aduz que para a obtenção do benefício do salário-maternidade a autora deveria comprovar a adoção da criança ou, no caso de guarda, como na hipótese, que esta fosse destinada à adoção, o que não teria sido comprovado nos autos.
A sentença (proferida em 27/09/2018), julgou improcedente o pedido para condenar a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), considerando a natureza da lide, cuja exigibilidade ficará suspensa em face da concessão da AJG.
Em suas razões recursais, a autora requer a reforma da sentença. Alegou em que pese a previsão legal em sentido contrário, a relativização permite se alcance a real intenção da recorrente, de ter acolhido a menor como se filha fosse, sem importar se por guarda ou por adoção, prevalecendo a sua real intenção, até mesmo porque prevalece a realidade, permeada pela necessidade de convivência da "mãe" com a "filha". Alega ainda, que o fato da menor ainda morar com a recorrente, denota sobre a intenção inicial em acolher a mesma definitivamente.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
DO REEXAME NECESSÁRIO
A sentença não foi submetida ao reexame necessário.
DA APLICAÇÃO DO CPC/2015
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.
DO SALÁRIO-MATERNIDADE
O salário-maternidade é garantido à segurada da Previdência Social, nos termos dos artigos 71 e 71-A da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.
Regulamentando o mencionado dispositivo, o Decreto 4.729/2003 incluiu no Decreto 3.048/99 o art. 93-A, assim dispondo:
Art. 93-A. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade:
I - até um ano completo, por cento e vinte dias;
II - a partir de um ano até quatro anos completos, por sessenta dias; ou
III - a partir de quatro anos até completar oito anos, por trinta dias.
§ 1º O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.
§ 2º O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro.
§ 3º Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção.
CASO CONCRETO
In casu, em 15/06/2015 (Evento 3 - ANEXOSPET4, p. 6) a demandante recebeu a guarda judicial da criança Yasmin Fontana, cujo nascimento se deu em 20/07/2012 (Evento 3 - ANEXOSPET4, p. 7). No termo de guarda não há menção de adoção da menor. O documento juntado à fl. 13 menciona simplesmente a guarda da autora em relação à menor, sem qualquer menção a futura adoção, circunstância de prova que incumbiria à requerente, por força do art. 373, I, do CPC.
Mantém-se o mesmo entendimento adotado pelo magistrado de 1º grau. O que viabilizaria a concessão do benefício é a adoção da menor, que não está demonstrada nos autos. Segundo o artigo 93-A, II do Decreto 3.048/91: O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade: II - a partir de um ano até quatro anos completos, por sessenta dias;(...).
Nesse sentido, os seguintes precedentes, inclusive desta 5ª Turma do TRF4:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. GUARDA JUDICIAL PARA FINS DE ADOÇÃO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL. 1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. 2. Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção. 3. Confirmada a sentença de improcedência, majora-se a verba honorária, conforme disposição do § 11 do artigo 85 do CPC. (TRF4, AC 5006618-04.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 03/05/2018)
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. Hipótese de manutenção da sentença de improcedência por não haver comprovação de que se trata de guarda para fins de adoção. (TRF4, AC 0016281-38.2012.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, D.E. 03/10/2017)
Observo que, no caso, a postulante é tia da autora, não se tratando de pessoa legalmente impedida de adotar.
DOS CONSECTÁRIOS
Tendo em vista o desprovimento do apelo, mantem-se a sucumbência integral da parte autora, devendo esta ser condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
A sentença condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários, estes fixados em R$ 1.200,00.
No entanto, uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária para R$ 1.800,00. Tendo em vista a concessão da gratuidade judiciária, resta suspensa a exigibilidade do pagamento das verbas condenatórias.
CONCLUSÃO
De acordo com a fundamentação, deve-se:
1. Negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença, no que diz respeito ao mérito, em seus próprios termos;
2. Majorar a verba honorária resultante da condenação, na forma dos consectários.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5001978-84.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: MARILENE FONTANA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO-VISTA
Pedi vista para melhor examinar a documentação acostada aos autos e acompanho o voto da e. juíza relatora.
A concessão de salário maternidade somente seria cabível se a guarda fosse transferida à autora, para fins de adoção, segundo expressa previsão normativa do artigo 93-A, II do Decreto 3.048/91 c/c art. 71 da Lei 8.213/91. No caso examinado, não há prova nos autos de que a autora tivesse procedido à adoção da menor, ainda que houvesse requerido a guarda de Yasmin Fontana, cujo nascimento se deu em 20/07/2012 (evento 3, ANEXOSPET4, p. 7). É o que se depreende do termo de fl. 13. Não há, além disso, prova de que a transferência da guarda teria sido feita para fins de futura adoção.
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001254831v5 e do código CRC 163c194f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001978-84.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: MARILENE FONTANA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. GUARDA JUDICIAL PARA FINS DE ADOÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.
2. Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como de se tratar de guarda para fins de adoção.
3. Confirmada a sentença de improcedência, majora-se a verba honorária, conforme disposição do § 11 do artigo 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de agosto de 2019.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001153743v7 e do código CRC 521eee94.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 3/10/2019, às 13:56:29
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 23/07/2019
Apelação Cível Nº 5001978-84.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARILENE FONTANA
ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 23/07/2019, na sequência 476, disponibilizada no DE de 11/07/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Pedido Vista: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista em 23/07/2019 12:27:59 - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.
Pedido de Vista
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:34:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 13/08/2019
Apelação Cível Nº 5001978-84.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: MARILENE FONTANA
ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO ACOMPANHANDO A RELATORA, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO MESMO SENTIDO, A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
VOTANTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o Relator em 12/08/2019 10:24:59 - GAB. 54 (Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO) - Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Acompanho o Relator
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:34:59.