APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009489-45.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | GETULIO JACOBI VIEGAS |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MOTORISTA/COBRADOR DE ÔNIBUS. TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 9.032/95. PENOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. O enquadramento por categoria profissional foi definitivamente extinto com o advento da Lei 9.032/95. A partir de então, o segurado deve comprovar a exposição a algum agente nocivo à saúde catalogado por lei/decreto para fins de reconhecimento da especialidade, não sendo considerada, para tanto, a penosidade como já decidiu a 3ª Seção desta Corte, nos EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2001.04.01.067837-6 (Rel. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 16/09/2009, PUBLICAÇÃO EM 17/09/2009).
3. Não tem direito à aposentadoria especial o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, não possuir o tempo mínimo de 25 anos de atividade especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à remessa oficial e à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de abril de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8359137v2 e, se solicitado, do código CRC B21ABE88. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009489-45.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | GETULIO JACOBI VIEGAS |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença, proferida nos seguintes termos:
Ante o exposto, AFASTO a prejudicial suscitada e JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos veiculados nesta demanda, resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
(a) Declarar o direito da parte autora ao reconhecimento da especialidade nos termos DO QUADRO ANALÍTICO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, com a respectiva possibilidade de conversão para comum;
(b) Condenar o INSS a proceder a averbação dos períodos especiais reconhecidos nestes autos, nos termos da fundamentação;
Tendo em vista a sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios, nos moldes acima fixados.
Resta suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais enquanto perdurarem os requisitos que deram ensejo à concessão da gratuidade da justiça.
Determino ao réu, com base no art. 461 do Código de Processo Civil, que cumpra a obrigação de fazer no prazo de 30 (trinta) dias de sua intimação acerca do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de incidir em multa diária, a ser cominada oportunamente.
Decisão sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil (com a redação dada pela Lei n° 10.352/2001).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo que esta última medida deverá ser tomada independentemente da interposição de recurso voluntário, por força da remessa de ofício.
A parte destaca que: a) no presente feito não há falar em prescrição, pois o benefício foi requerido em 13/05/2008 e a presente ação ajuizada em 25/09/2008; b) há efetiva demonstração por meio de perícia judicial (evento44) de que o recorrente laborou em condições penosas no período de 01/07/1997 a 13/05/2008, devendo ser reconhecida a especialidade da atividade com base na Súmula 198 do TFR. Requer, assim, a concessão da aposentadoria especial ao recorrente, desde a DER; o pagamento das parcelas em atraso, devidamente corrigidas pelos índices do INPC e com a incidência de juros de 1% ao mês; a condenação da autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 76 deste Egrégio Tribunal.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas tão somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.
Assim, tendo a parte autora proposto a presente ação em 25/09/2008, não há falar em prescrição, tendo em vista que o requerimento administrativo questionado foi efetuado em 13/05/2008.
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.
Exame do tempo especial no caso concreto
Relativamente aos períodos reconhecidos como especiais, irretocável a orientação esposada pelo juiz a quo. A este respeito, a fim de evitar tautologia, peço vênia para reproduzir excertos da sentença, onde a questão foi apreciada nas seguintes letras (evento 63):
Empresa: PREFEITURA DE TUPANCIRETÃ
Período: 14/03/1980 a 31/03/1989
Cargo/ setor: Serviços Gerais - Motorista Classe "c"
Agente nocivo: Enquadramento por função
Provas: DSS8030 (ev.2, ANEXOS PET INI4); CTPS (ev.2, ANEXOS PET INI4).
Conclusão: CARACTERIZADA A ESPECIALIDADE. As atividades desempenhadas pelo autor, quais sejam, motorista e ajudante de caminhão, estão arroladas no Decreto n.º 53.831/64, Código 2.4.4, merecendo ser reconhecida a especialidade por enquadramento de função.
Empresa: COMERCIAL DE BEBIDAS SINOSVALE LTDA
Período: 01/10/1995 a 30/09/1998
Cargo/ setor: Motorista
Agente nocivo: Enq. por função, Ruído
Provas: DSS 8030 (ev.2, ANEXOS PET INI4); CTPS (ev.2, ANEXOS PET INI4); PPRA (ev.2, PET18); Laudo técnico oriundo de pericia judicial (ev.35, LAUDPERI1)
Conclusão: CARACTERIZADA PARCIALMENTE A ESPECIALIDADE (de 01/10/1995 a 04/03/1997). A atividade de motorista de caminhão ou de ônibus está relacionada no código 2.4.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, possibilitando o reconhecimento da especialidade mediante o enquadramento por função. Todavia, a possibilidade de reconhecimento mediante enquadramento por atividade profissional restou limitada a data de vigência do Decreto nº 2.172/97, 05/03/1997. Apos a precitada data, a especialidade passou a depender da demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos a saúde do trabalhador. O expert do juízo informou que " o autor esteve exposto a níveis de ruído superiores a 80 dB(a) de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, em suas atividades de motorista". Nesta senda, registro que em 05/03/1997, quando entrou em vigência o Decreto nº 2.172/97, o nível mínimo de ruído passou a ser de 90 dB e, a partir de 19/11/2003, aplica-se o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/03, que estabeleceu o limite em 85 dB, conforme fundamentação já lançada acima. Portanto, de acordo com os documentos juntados o nível de ruído a que o demandante esteve exposto era superior aos limites de tolerância tão somente no período pretérito a 05/03/1997.
Quanto aos demais períodos, porém, entendo que a decisão merece ser reformada, nos termos postulados pela defesa. Vejamos.
Períodos-empresas: 05/03/1997 a 30/09/1998 (Comercial de Bebidas Sinosvale Ltda.), 01/10/1998 a 30/11/1998 e 02/09/2000 a 13/05/2008 (Transbier Transportes Ltda.), 01/12/1998 a 01/09/2000 (Transportes Di Roma Ltda.)
Atividade/função: motorista carreteiro
Enquadramento legal: Penosidade: súmula 198 do TRF
Prova: Além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).
A propósito, o STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)". (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247):
"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...) Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: 'Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade.' Como exemplos de atividades consideradas penosas pelo D. 53.831/64 podemos citar a dos professores, motoristas e cobradores de ônibus, e frentistas de postos de combustíveis."
Com efeito, conforme já decidido por esta Corte, "na atividade específica de motorista de caminhão, a forte influência do stress ocupacional a gerar desgaste na saúde físico-psicológica do trabalhador submetido por horas ininterruptas ao trânsito caótico das estradas e vias urbanas, desafiado pelo cumprimento de prazos cada vez mais exíguos e submetido a elevadas tensões, seja em decorrência do transporte de cargas, seja pela condução de passageiros. Não se restringe a agressão à saúde, à ação dos elementos nocivos elencados no Decreto 2.172/97, senão resulta das dificuldades inerentes ao exercício da profissão por longos anos. (TRF4, EINF 5014229-12.2012.404.7112, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, juntado aos autos em 14/08/2015)
No laudo pericial judicial o expert fez os seguintes apontamentos (evento 35):
4) A alteração na legislação após 28/04/1995 (Lei nº 9.032/95) propiciou mudanças capazes de dar maior segurança ou melhorar as condições de trabalho de cobradores /motoristas de ônibus, ao ponto de eliminar o perigo e o estresse (penosidade) próprios da função?
R: A ocupação de motorista de caminhão é classificada como PENOSA, pelo Decreto 53831/64, Código 2.4.4. Ainda hoje a função de motorista pode ser considerada penosa, conforme mostram os textos abaixo extraídos de dois artigos, o primeiro de autoria do Dr. Dirceu Rodrigues Alves Júnior, Diretor do Departamento de Medicina Ocupacional da ABRAMET e o segundo onde foi entrevistado:
Repercussão do Sono sobre o Trabalho-Publicado no Portal Carga Urbana: "O trabalho é penoso porque se submete o motorista ao estresse físico, psicológico e social além dos riscos inerentes como o ruído, vibração, variações térmicas, vapores, gases, poeiras, fuligem e condições ergonômicas desfavoráveis."
Insegurança nas Estradas - Publicado na Revista Proteção Agosto/2009. "Segundo o médico, as causas primordiais dos acidentes em nossas rodovias são motivadas pela fadiga (18%) e sono (42%), sendo ambos provocados pela exposição à vibração, ruído, variações térmicas e climáticas e pela privação do sono. "É necessário pensar numa redução de jornada para esses trabalhadores, pois eles estão sujeitos a um trabalho penoso, perigoso e insalubre. Além disso, convivem com risco químico em decorrência de exposição a gases, vapores, poeiras e fuligem, e risco biológico pelo fato de submeterem-se a doenças endêmicas, infecto-contagiosas, doenças tropicais, nas diversas regiões em que transitam. Por tudo isso, não podemos recomendar uma jornada superior a seis horas de trabalho", pontua Rodrigues."
5) A atividade do autor, independentemente das alterações da legislação no tempo, pode ser considerada penosa, perigosa e/ou insalubre? R: com relação à penosidade, respondido no quesito anterior. Com respeito à periculosidade e insalubridade depende de avaliação das condições de trabalho a que estava sujeito o motorista.
E na complementação dos quesitos, evento 44 ressalta:
(...) do ponto de vista de saúde e segurança ocupacional, a atividade de motorista de caminhão (exercida pelo autor nesse período) é tipicamente estressante e exaustiva, podendo ser classificada como penosa. Esse entendimento é compartilhado por vários especialistas de saúde como o Dr. Dirceu Rodrigues Alves Júnior, Diretor do Departamento de Medicina Ocupacional da ABRAMET (Associação Brasileira de Medicina de Tráfego), do qual foram apresentados no laudo pericial extratos de publicações, na resposta ao quesito n°4 da parte autora.
Desta forma, o período deve ser reconhecido como especial, em razão da penosidade das atividades exercidas pelo segurado.
Equipamento de proteção individual: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.
Por outro lado, a exposição do segurado a atividade penosa sempre caracteriza-se como especial, independentemente da utilização ou não de EPI.
Conclusão: É viável o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante nos períodos em análise, porquanto submetido a atividades consideradas penosas.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade do labor prestado pelo autor nos períodos de 14/03/1980 a 31/03/1989 e 01/10/1995 a 04/03/1997. Reformada a decisão, para reconhecer como especiais os lapsos de 05/03/1997 a 30/09/1998, 01/10/1998 a 30/11/1998, 01/12/1998 a 01/09/2000 e 02/09/2000 a 13/05/2008, totalizando 21 anos, 08 meses e 01 dia.
Do direito do autor no caso concreto
No caso dos autos, considerando o tempo de atividade especial reconhecido na esfera administrativa (04 anos, 01 mês e 12 dias), somado ao lapso reconhecido em juízo, tem-se que o autor, por ocasião do requerimento administrativo (DER 13/05/2008), contava com 25 anos, 09 meses e 13 dias de tempo de atividade especial. Por essa razão, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo, com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 57, caput e § 1º, da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d", c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.
Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários Advocatícios
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, que devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Conclusão
- Afasta-se a prescrição;
-Acolhido recurso da parte autora para reconhecer o exercício de atividade especial entre 05/03/1997 a 30/09/1998, 01/10/1998 a 30/11/1998, 01/12/1998 a 01/09/2000 e 02/09/2000 a 13/05/2008;
- Concede-se aposentadoria especial ao autor, desde a DER (13/05/2008);
- Condena-se o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios;
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao reexame necessário e dar parcial provimento ao apelo do autor, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8197012v2 e, se solicitado, do código CRC D7AFDBA1. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 13/04/2016 16:37 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009489-45.2011.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50094894520114047112
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | GETULIO JACOBI VIEGAS |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/04/2016, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU , VENCIDOS EM PARTE O RELATOR E O JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. OS JUÍZES FEDERAIS TAÍS SCHILLING FERRAZ E MARCELO DE NARDI VOTARAM COMO CONVOCADOS PARA COMPLEMENTAR O JULGAMENTO, TENDO EM VISTA A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 11/04/2016 18:51:26 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Divirjo quanto ao reconhecimento do tempo de serviço especial de motorista de caminhão 05/03/1997 a 30/09/1998 (Comercial de Bebidas Sinosvale Ltda.), 01/10/1998 a 30/11/1998 e 02/09/2000 a 13/05/2008 (Transbier Transportes Ltda.), 01/12/1998 a 01/09/2000 (Transportes Di Roma Ltda.), sem qualquer prova da exposição a agentes nocivos, apenas por mera presunção de penosidade.Ocorre que o enquadramento por categoria profissional foi extinto com o advento da Lei 9.032/95, enquanto o período controverso compreende interregno posterior ao referido diploma legal.De outra parte, tenho a compreensão de que todas as atividades profissionais possuem algum grau de penosidade/stress, valendo citar, por exemplo, os bancários, profissionais da área de segurança, entre tantos outros, os quais também são submetidos a fatores desgastantes. De qualquer maneira, tais profissões não implicam no reconhecimento da especialidade pelo simples fatos de terem sido exercidas, ainda que sejam atividades que notoriamente geram desgaste físico-psicológico em grau acentuado. Isso porque, o enquadramento por categoria profissional foi definitivamente extinto a partir da vigência da Lei 9.032/95. A partir de então, do segurado deve comprovar a exposição a algum agente nocivo à saúde catalogado por lei/decreto para fins de reconhecimento da especialidade.Acresça-se, por fim, que, em relação à alegação da especialidade do labor, considerada a penosidade da atividade, a 3ª Seção desta Corte, já decidiu no sentido de não ser possível o respectivo reconhecimento, in verbis:PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. 1. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. 3. Inviável o reconhecimento da especialidade da atividade de motorista após 28/04/95 apenas com base em presumida penosidade da atividade desenvolvida. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2001.04.01.067837-6, 3ª SEÇÃO, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 16/09/2009, PUBLICAÇÃO EM 17/09/2009)"Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação da parte autora.
Voto em 12/04/2016 09:19:57 (Gab. Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ (Auxílio à 5ª Turma))
Com a vênia do eminente relator, acompanho a divergência. Considero que o reconhecimento da atividade como especial, no caso, equivaleria a enquadramento por categoria profissional, não mais possível no atual contexto normativo.
Voto em 12/04/2016 09:25:55 (Gab. Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT)
Apesar das razões apontadas na divergência, peço vênia e acompanho o voto do eminente Desembargador Relator.
Voto em 12/04/2016 09:41:57 (Gab. Juiz Federal MARCELO DE NARDI (Auxílio ao Gab. Dr. Lugon))
Acompanho a divergência iniciada pelo DF Rogério Favreto.A atividade de motorista profissional de veículos rodoviários de grande porte passou por importante evolução tecnológica nos últimos vinte anos, assim como as condições de trafegabilidade das vias, embora ainda longe de uma qualidade aceitável.Acrescentando essas breves observações às de divergência, acompanho o voto do DF Favreto e da JF Taís.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8257703v1 e, se solicitado, do código CRC 8E321FD0. | |
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| Data e Hora: | 13/04/2016 14:46 |