PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. COISA JULGADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.<br> 1. Ante...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5000089-58.2022.4.04.7132/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: JORGE EVERI CHARAO (AUTOR)

ADVOGADO(A): YOSHIAKI YAMAMOTO KIYAMA (OAB RS120348)

ADVOGADO(A): ATILA MOURA ABELLA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na petição inicial, nos seguintes termos (20.1):

(...)

Em face do exposto:

a) EXTINGO o feito sem resolução do mérito, pela existência de coisa julgada, em relação ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial, com base no artigo 485, V do CPC;

b) JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido remanescente para DECLARAR o tempo de contribuição COMUM laborado entre 07/10/1985 a 08/02/1986, 29/09/1987 a 20/11/1987, de 04/11/1991 a 29/11/1991 e de 02/03/1993 a 19/05/1994 e DETERMINAR a sua averbação como tal pelo INSS perante o CNIS.

(...)

A parte autora (25.1) sustenta, em síntese, a inexistência de coisa julgada em relação à ação pretérita nº 5000111-24.2019.4.04.7132, pois afastada a especialidade dos períodos de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 22/09/1996, por ausência probatória, hipótese em que resta configurada a coisa julgada secundum eventum probationis, a qual pode ser relativizada quando em pedido diversos for apresentado novas provas para fins de comprovação do direito alegado. Além disso, aventou preliminar de cerceamento de defesa no tocante à produção da prova testemunhal e pericial para fins de comprovação do exercício de atividade especial, razão pela qual requer a anulação da sentença e, subsidiariamente, o reconhecimento e averbação dos períodos laborados sob condições especiais.

O INSS apresentou contrarrazões (28.1) e subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade.

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Delimitação da Demanda.

Considerando que não há remessa oficial e recurso voluntário do INSS, resta mantida a sentença com relação ao reconhecimento do tempo de serviço comum laborado entre 07/10/1985 e 08/02/1986, 29/09/1987 e 20/11/1987, 04/11/1991 e 29/11/1991 e entre 02/03/1993 e 19/05/1994.

Assim, no caso em análise, a controvérsia se delimita à análise da configuração de coisa julgada em relação à ação pretérita nº 5000111-24.2019.4.04.7132, quando aos períodos de atividade especial de 29/09/1987 a 20/11/1987, de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 22/09/1996, à possível configuração de hipótese de cerceamento de defesa quanto à produção da prova requerida para fins de reconhecimento da especialidade dos aludidos períodos, bem como ao reconhecimento da especialidade.

Preliminar - Coisa Julgada - período de 29/09/1987 a 20/11/1987, 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 22/09/1996, Processo nº 5000111-24.2019.4.04.7132.

A repetição de ação idêntica já proposta e julgada pelo Poder Judiciário esbarra no óbice da coisa julgada. Há identidade de ações, por sua vez, quando estiverem presentes as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, §3º, CPC/73; art. 337, §4º, CPC/15).

Por outro lado, a autoridade da coisa julgada que impede a propositura da mesma demanda é aquela de caráter material. A coisa julgada material torna indiscutível a decisão de mérito (art. 502, CPC).

De fato, o Código de Processo Civil é expresso em fixar que o "pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação" (art. 486, CPC). Em razão disso, se a demanda, ou uma fração dela, é julgada sem exame de mérito, não há óbice para que o mesmo pedido, ou uma fração sua, seja novamente deduzido.

No contexto de atividade especial, se houve decisão judicial anterior "julgando improcedente o pedido de reconhecimento da especialidade de determinado período de atividade laboral do segurado, com extinção do feito com julgamento de mérito, o reconhecimento da especialidade do mesmo período em ação posterior, mediante a sujeição aos mesmos agentes nocivos, evidencia a ocorrência de tríplice identidade entre as duas demandas, caracterizando hipótese de ofensa à coisa julgada" (TRF4, ARS 5027540-51.2021.4.04.0000, Terceira Seção, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 27/07/2022).

De igual modo, "ofende a coisa julgada decisão judicial que, em processo posterior, declara tempo especial julgado improcedente em sentença anterior transitada em julgado" (TRF4, ARS 5039987-76.2018.4.04.0000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 28/08/2020).

Ainda sobre o tema, uma parcela da jurisprudência indica que se o pedido da segunda ação é fundado em fato diverso, como a presença de agente nocivo diferente e que não foi objeto de cognição anterior, resta afastada a identidade de ações, motivo pelo qual ausente o óbice da coisa julgada (assim: TRF4, AC 5019616-13.2018.4.04.7107, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 08/07/2022; AC 5076685-19.2021.4.04.7100, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 02/12/2022).

Nessa linha, a "submissão do trabalhador a diversos agentes nocivos (poeira de sílica, ruído e hidrocarbonetos), muito embora conduza a um mesmo efeito jurídico - relação jurídica e direito ao tempo especial - constitui fatos (suportes fáticos) distintos, que, juridicizados pela incidência da regra previdenciária, compõem, cada qual, uma causa de pedir remota (fato jurídico) diversa." (TRF4, AC 5011007-46.2015.4.04.7204, Nona Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 10/06/2019).

Especificamente sobre a época da Súmula 16/TNU ("A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998") - posteriormente revogada porque a Medida Provisória que lhe servia de fundamento, por ocasião da conversão em lei, não revogou o art. 57, §5º, da Lei n.º 8.213/91 - existem decisões desta Corte no sentido de que não há coisa julgada se a decisão anterior apenas considerou impossível a conversão do tempo especial em comum e deixou de efetivamente apreciar a especialidade de dado período (assim: TRF4, AC 5017660-95.2014.4.04.7205, Nona Turma, Relator Celso Kipper, juntado aos autos em 13/09/2019; AC 0018570-70.2014.4.04.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 21/03/2016).

Ainda em relação à profundidade da apresentação e exame das provas em matéria previdenciária, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a petição inicial de ação voltada ao reconhecimento de período rural implica na falta de pressuposto processual, impondo a extinção do processo sem julgamento de mérito, com a consequente possibilidade de ajuizamento de nova ação caso sejam reunidos os elementos necessários (Tema 629/STJ). Significa dizer que deficiências probatórias dão ensejo à extinção sem exame de mérito e, portanto, não atraem a formação da coisa julgada material. Algumas decisões admitem que essa mesma ratio seja aplicada à atividade especial, negando a formação da coisa julgada se houver instrução deficiente (TRF4, AC 5000777-63.2021.4.04.7129, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 02/12/2022).

No caso em apreço, a decisão recorrida acolheu a existência de coisa julgada quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do interregno de 29/09/1987 a 20/11/1987, de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 22/09/1996 em relação à demanda pretérita tombada sob nº 5000111-24.2019.4.04.7132, com o que insurge-se o recorrente.

Nesse mister, argumenta o apelante que "por não ter restado comprovado especialidade da atividade laborativa desempenhada por falta de conjunto probatório robusto, ou seja, resta configurado coisa julgada secundum eventum probationis, a qual pode ser relativizada quando em pedido diversos for apresentado novas provas para fins de comprovação do direito alegado" (25.1, fl. 03).

Analisando os autos eletrônicos da ação pretérita (processo nº 5000111-24.2019.4.04.7132), que tramitou perante a 1ª UAA em Itaqui, verifico que o período em tela efetivamente foi objeto daquela ação.

Quanto à especialidade dos períodos, assim decidiu a sentença da ação anterior (ev. 34 do processo nº 5000111-24.2019.4.04.7132):

(...)

Em relação ao período descrito na letra "e" (29.09.1987 até 20.11.1987), a parte autora apresentou unicamente a CTPS, descrevendo a atividade genérica de servente.

A atividade descrita na CTPS não enseja o reconhecimento da especialidade pelo seu simples exercício (enquadramento por presunção legal). Portanto, é ônus do segurado, do qual não se desvencilhou, comprovar o labor com exposição a agentes nocivos ou a condições especiais (penosidade/periculosidade), o que não ocorreu nos autos.

A perícia técnica, em relação a este período, cingiu-se à entrevista do segurado, não sendo meio adequado de prova.

Neste ponto, para o enquadramento na categoria profissional de trabalhadores da construção civil, até 28.04.1995, deve restar demonstrada a atuação do obreiro na construção de casas/prédios de pelo menos dois pavimentos, não servindo para esse fim a mera declaração do Autor, seja em sede de petição, seja em sede de perícia judicial, desacompanhada de documentos (SB 40, DSS8030, PPP, LTCAT) que demonstrem a veracidade das alegações. Assim, considerando não restar comprovado o labor nestas condições, resta inviável o reconhecimento da especialidade com base no código 1.2.10 do Decreto 53.831/64.

Já em relação à exposição a cimento na atividade de construção civil, entendo que tal não é prejudicial à saúde, porquanto ocorre quando referido produto já está pronto para o manuseio, e não em fase de fabricação (súmula 71 da TNU).

Portanto, fica indemonstrada a alegada especialidade.

(...)

Em relação aos períodos descritos nas letras "g" e "h" (De 21.01.1991 até 19.05.1994 e de 01.10.1994 até 22.09.1996), a CTPS comprova o exercício da atividade de motorista de caminhão, dado que autoriza o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço laborado até 28/04/1995, com base no código 2.4.4 do Decreto 53.831/64.

(...)

Ante o exposto:

I - EXTINGO o feito sem resolução do mérito em relação ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial no período de de 01/01/1981 a 21/10/1981, pela falta de interesse processual, com base no artigo 485, VI do CPC;

II - JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para:

a) DECLARAR a especialidade do tempo de serviço laborado entre 18/03/1976 a 24/08/1976, de 01/02/1977 a 01/07/1979, de 08/05/1980 a 31/12/1980, de 02/01/1984 a 21/11/1984, de 04/03/1986 a 22/06/1987, de 23/11/1987 a 30/08/1990, de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 0/10/1994 a 28/04/1995 e DETERMINAR a sua averbação como tal pelo INSS;

b) DETERMINAR a implantação de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, em 20/04/2018, com RMI nos moldes do art. 3º da Lei nº 9.876/99, a ser calculada pelo INSS;

c) CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas desde a DER, na forma da fundamentação.

Sem condenação em ônus de sucumbência (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95).

No entanto, a sentença foi reformada pela 3ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul (ev. 50 do processo nº 5000111-24.2019.4.04.7132):

(...)

Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS contra sentença que, julgando procedente em parte pedido inicial, determinou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, a contar de 20/04/2018, mediante o reconhecimento dos períodos de 18/03/1976 a 24/08/1976, de 01/02/1977 a 01/07/1979, de 08/05/1980 a 31/12/1980, de 02/01/1984 a 21/11/1984, de 04/03/1986 a 22/06/1987, de 23/11/1987 a 30/08/1990, de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 0/10/1994 a 28/04/1995 como tempo especial.

Os períodos de 01/02/1977 a 01/07/1979, de 02/01/1984 a 21/11/1984, de 04/03/1986 a 22/06/1987 e de 23/11/1987 a 30/08/1990 foram reconhecidos pelo magistrado singular como tempo especial em razão da categoria profissional, com base no código 2.5.6 do Decreto 53.831/64.

Afirma o INSS que não é possível realizar o enquadramento por categoria profissional no código indicado, porquanto é restrito ao trabalhador em área de portos.

Com efeito, esta Turma Recursal possui o entendimento de que o reconhecimento da atividade especial com enquadramento na categoria profissional mencionada (estiva e armazenamento: estivadores, arrumadores, trabalhadores de capatazia, consertadores, conferentes) requer a comprovação do exercício da função em zona portuária (conforme o RC 5002107-18.2017.4.04.7103, de Relatoria da Juíza Federal Susana Sbrogio'Galia, julgado em 21/11/2018).

E, no caso, o autor exercia a atividade de servente, conforme PPP emitido pela Cooperativa Agricola Mista Itaquiense Ltda.

Logo, deve ser afastada a especialidade dos períodos citado.

Da mesma foram, a especialidade dos períodos de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 28/04/1995 deve ser afastada, uma vez que não é possível o enquadramento pela categoria profissional do motorista, por si só.

Registre-se que não restou comprovado o veículo dirigido pelo autor nos períodos citados e que o laudo técnico anexado foi confeccionado com base nos documentos constantes dos autos e no relato da parte autora, não podendo ser valorado para a situação ora em análise.

Nesse contexto, o voto é por dar provimento ao recurso do INSS quanto ao ponto.

Somado o tempo de serviço/contribuição totalizado na via adminsitrativa até a DER (20/04/2018), de 32 anos, 2 meses e 6 dias (evento 16 - PROCADM2 - fls. 127-131), ao acréscimo de tempo de serviço especial remanescente reconhecido na sentença, convertido em comum pelo fator 1,4, de 9 meses e 2 dias, totaliza o autor 32 anos, 11 meses e 8 dias até a DER, o que não é suficiente para que seja mantida a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição determinada na sentença.

Resta prejudicada, portanto, a análise dos demais pontos do recurso do INSS.

Dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal, respeitadas as disposições do art. 14, caput e parágrafos e art. 15, caput, da Lei nº 10.259, de 12.07.2001. A repetição dos dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Sem honorários, eis que, nos juizados especiais, só cabe condenação em honorários advocatícios quando o recorrente é integralmente vencido no recurso (Súmula nº 19 das Turmas Recursais Reunidas de SC). Custas na forma da lei.

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da PARTE RÉ.

A decisão transitou em julgado em 06/07/2020 (ev. 71, processo nº 5000111-24.2019.4.04.7132).

Conquanto o juízo de primeiro grau tenha concedido a especialidade dos períodos em tela, observa-se que tal decisão foi alterada por força da ausência de prova quanto ao veículo conduzido pelo autor para fins de enquadramento por categoria profissional no período de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 28/04/1995.

Já em relação ao período compreendido entre 29/09/1987 a 20/11/1987 a decisão de primeiro grau sequer reconheceu a especialidade, ante a impossibilidade de enquadramento por categoria profissional por ausência de provas, ou da ausência de exposição ao agente nocivo cimento (código 1.2.10 do Decreto 53.831/64), conforme acima transcrito.

Nesta ação, o autor pretende o reconhecimento da especialidade do período de 29/09/1987 a 20/11/1987 em virtude da atividade prestada como servente em construção civil na empresa MTS Engenharia Avaliações Ltda. (1.1, fl. 15), mediante enquadramento por categoria profissional (código 2.3.3 do Decreto 53.831/64 - Edifícios, barragens, pontes e torres).

Em relação ao período compreendido entre 21/01/1991 a 19/05/1994 e 01/10/1994 a 22/09/1996, pleiteia o demandante o reconhecimento da especialidade, também mediante enquadramento por categoria profissional, ante o exercício de atividade de motorista na empresa Coop Agropecuaria Itaquiense LTDA | Nereu Centeno Viegas & CIA LTDA (1.1, fl. 17), para o que sustenta a necessidade da "realização de prova oral para fins de comprovação do veículo conduzido pelo Autor, a qual é admitida pela jurisprudência" (1.1, fl. 19).

Ante a situação relatada e, diante da atual jurisprudência deste Tribunal em relação às deficiências probatórias, que ensejariam a extinção sem exame de mérito e, portanto, não atrairiam a formação da coisa julgada material, tenho que essa mesma ratio deve ser aplicada ao caso dos autos, de forma a negar a formação da coisa julgada se houver instrução deficiente, como de fato aqui ocorreu em relação aos períodos relacionados na ação pretérita, sob pena de suprimir, do autor, a possibilidade de obtenção do bem pretendido, mediante a produção da prova necessária.

Nesses termos, acolho o recurso do autor e afasto a preliminar de coisa julgada em relação à ação nº 5000111-24.2019.4.04.7132 quanto aos períodos de 29/09/1987 a 20/11/1987, de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 22/09/1996.

Preliminar - Cerceamento de Defesa - período de 29/09/1987 a 20/11/1987, 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 22/09/1996.

Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.

É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.

Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).

Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:

Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).

(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).

Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.

Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.

É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.

Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.

Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.

Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.

No caso dos autos, verifica-se que as empresas em que o autor laborou nos períodos de 29/09/1987 a 20/11/1987, de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 22/09/1996, MTS Engenharia Avaliações Ltda e Cooperativa Agropecuária Itaquiense Ltda estão inativas desde o ano de 1994 e do ano de 2008, respectivamente (4.2, 1.7) o que inviabiliza a obtenção de documentação quanto aos interregnos laborados pelo autor.

Ante a parca documentação apresentada, tenho como inviável o julgamento da ação no estado em que se encontra, nos termos do art. 1013, do CPC, pois não se trata de causa madura para fins de julgamento.

Ademais, tratando-se de períodos sobre o qual recai o pedido de reconhecimento da especialidade, essencialmente mediante enquadramento por categoria profissional e à míngua de maiores detalhes sobre o tipo de veículo que o segurado dirigia entre 21/01/1991 e 19/05/1994 e entre 01/10/1994 e 22/09/1996, bem como das atividades exercidas como servente entre 29/09/1987 a 20/11/1987, tenho que se faz necessária a produção de prova testemunhal para esclarecer as atividades efetivamente desempenhadas pela parte autora nos interregnos, assim como de prova pericial por similaridade ou de prova similar, caso necessário e devidamente fundamentado pelo autor a fim de demonstrar os fatos que sustentam os pedidos formulados no tocante à especialidade dos períodos explicitados.

Portanto, deve, pois, ser anulada a sentença para reabertura da instrução.

Tendo em vista a necessidade de baixa dos autos para produção de prova testemunhal, faculta-se à parte autora a juntada de documentos que possam ser utilizados como prova das atividades desenvolvidas como servente (de 29/09/1987 a 20/11/1987) e como motorista e de qual veículo (de 21/01/1991 e 19/05/1994 e entre 01/10/1994 e 22/09/1996).

Nesse contexto, dou provimento ao apelo da parte autora, ficando prejudicados, por conseguinte, os demais tópicos do seu recurso.

Conclusão.

- Dado provimento ao recurso da parte autora para afastar a preliminar de coisas julgada e acolher a preliminar de cerceamento de defesa, anulando a sentença para produção de prova testemunhal para comprovação das atividades efetivamente desempenhadas nos períodos de 29/09/1987 a 20/11/1987, de 21/01/1991 a 19/05/1994 e de 01/10/1994 a 22/09/1996, restando prejudicados os demais tópicos da apelação.

- Facultado à parte autora a juntada de documentos que possam ser utilizados como prova para especificação das atividades desempenhadas para fins de reconhecimento da especialidade dos períodos postulados.

Dispositivo.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, anulando a sentença e determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida prova testemunhal, nos termos da fundamentação.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5000089-58.2022.4.04.7132/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: JORGE EVERI CHARAO (AUTOR)

ADVOGADO(A): YOSHIAKI YAMAMOTO KIYAMA (OAB RS120348)

ADVOGADO(A): ATILA MOURA ABELLA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. coisa julgada. cerceamento de defesa. prova testemunhal. recurso provido. sentença anulada. instrução probatória.

1. Ante a atual jurisprudência deste Tribunal em relação às deficiências probatórias, que ensejariam a extinção sem exame de mérito e, portanto, não atrairiam a formação da coisa julgada material, tenho que essa mesma ratio deve ser aplicada ao caso dos autos, de forma a negar a formação da coisa julgada se houver instrução deficiente, como de fato aqui ocorreu em relação aos períodos relacionados na ação pretérita, sob pena de suprimir, do autor, a possibilidade de obtenção do bem pretendido, mediante a produção da prova necessária.

2. Sendo a prova testemunhal ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual com a realização da oitiva de testemunhas para a comprovação das atividades efetivamente desempenhadas pelo autor nos períodos relacionados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, anulando a sentença e determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida prova testemunhal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2024.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/08/2024 A 27/08/2024

Apelação Cível Nº 5000089-58.2022.4.04.7132/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: JORGE EVERI CHARAO (AUTOR)

ADVOGADO(A): YOSHIAKI YAMAMOTO KIYAMA (OAB RS120348)

ADVOGADO(A): ATILA MOURA ABELLA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 04/09/2024 08:00:55.