AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006387-98.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | COMERCIO DE ALIMENTOS REDE VALE LTDA |
ADVOGADO | : | RAFAEL FERNANDO MATTOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de maio de 2017.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8902578v5 e, se solicitado, do código CRC FA359DCB. | |
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RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido liminar em procedimento comum, para (...) suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, inclusive aquela destinada a terceiros, sobre as seguintes rubricas: primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade laboral; terço constitucional sobre férias gozadas e aviso prévio indenizado (...).
Sustenta a agravante, em síntese, que, em se considerando que as verbas discutidas são parte integrante do conjunto de parcelas contraprestativas, recebidas no contexto da relação de emprego, far-se-ia inconcebível deduzir estas da incidência de contribuições sociais. Aduz que toda a verba que é recebida em retribuição ao trabalho ofertado deve estar sujeita à tributação.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
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VOTO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
A decisão agravada restou fundamentada nos seguintes termos:
1. Custas Processuais
Haja vista tratar-se de pedido de antecipação de tutela, considerando que o pagamento das custas aguarda confirmação, admito-as por ora como pagas, sob condição resolutória de ulterior comprovação no eproc.
2. Pedido de Liminar
Trata-se de procedimento comum ajuizdo por COMERCIO DE ALIMENTOS REDE VALE LTDA. objetivando a emissão de provimento judicial liminar que determine que o ente tributante se abstenha de exigir a Contribuição Previdenciária, inclusive aquela destinada a terceiros, sobre:a) Auxílio-Doença (primeiros 15 dias);b) Terço Constitucional de férias;c) Aviso prévio indenizado. Alegou, em síntese, que as verbas elencadas não têm natureza de contraprestação ou remuneração pelo serviço prestado, razão pela qual não constituem hipótese de incidência da contribuição previdenciária. Juntou documentos. Requereu a liminar na forma de tutela da evidência (CPC/2015, art. 311).
3. Fundamentação
Os requisitos para o deferimento de tutela de evidência estão previstos no CPC/2015:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
No caso dos autos, cabe o deferimento do pedido. Explico.
3.1 Quinze Primeiros Dias de Afastamento do Trabalho por Incapacidade Laborativa (Auxílio-Doença)
Está assentado na jurisprudência que os valores pagos durante os 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por enfermidade não possuem natureza salarial, não devendo incidir contribuição previdenciária do empregador. Nesse sentido, cito decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DESTINADA A TERCEIROS). PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE. PÊMIO-GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE, PRODUÇÃO E RECONHECIMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA-PATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. (...) 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. (...) (APELREEX 5022738-56.2012.404.7200, Primeira Turma, Relator Jorge Antônio Maurique, D.E. 26/09/2013)
Tal questão foi pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do REsp nº 1230957, escolhido como representativo da controvérsia, no qual a Primeira Seção daquela Corte definiu, por maioria, que não incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença (Relator Mauro Campbell Marques, Julgamento realizado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014), conforme trecho da ementa do julgado que interessa ao ponto:
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
Assim, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores creditados em favor dos empregados durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade.
3.2 Terço Constitucional de Férias Gozadas
Este Juiz vinha decidindo pela incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, por se tratar de prestação de natureza remuneratória (que remunera o trabalho prestado no período aquisitivo das férias), representativa de ganho habitual (de periodicidade anual) e que segundo a legislação se incorpora no cálculo da renda mensal do benefício previdenciário a ser deferido no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (LBPS, art. 29, § 3º; RPS, art. 214, § 4.º).
Contudo, ao analisar a questão no REsp nº 1230957, escolhido como representativo da controvérsia em recurso repetitivo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, por maioria, que não incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o terço constitucional de férias gozadas (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento realizado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014). Transcrevo parte da ementa do julgado no que interessa ao ponto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA (...)
1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". (...)
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (grifei)
Dessa forma, adoto para o caso a solução definida pelo STJ no recurso especial representativo da controvérsia (REsp nº 1230957), reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
3.3 Aviso Prévio Indenizado
Sobre o instituto do aviso prévio, trata-se de gênero que compreende duas espécies: aviso prévio trabalhado e indenizado. Atente-se ao que dispõe o Decreto-Lei n. 5.452/1943 (CLT):
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: [...]
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. [...]
Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
A respeito do custeio da Seguridade Social, a Lei n. 8.212/91 assim dispõe acerca da regra matriz de incidência do tributo ora em discussão:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. [...]
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
Observa-se que o aviso prévio indenizado não se destina a "retribuir trabalho" ou "prestação de serviços", não se subsumindo ao aspecto material da regra matriz de incidência.
Por outro lado, o § 9.º do art. 28 prevê hipóteses de isenção ("não integram o salário-de-contribuição: [...]"). Na redação originária da Lei de Custeio, constava o aviso prévio indenizado na alínea "e" do inciso do § 9.º:
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
A Lei n. 9.528/97 alterou a redação do § 9.º, que deixou de prever o aviso prévio indenizado. Com base nesta alteração legal, o Poder Executivo entendeu que não havia mais óbice à cobrança da contribuição sobre tal rubrica, razão pela qual editou o Decreto Presidencial n. 6.727, de 12.01.2009, que revogou a alínea "f" do §9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/99. Ocorre que o aviso prévio indenizado não se subsume à regra matriz de incidência em seu aspecto material, razão pela qual é desnecessária a existência de regra de isenção para impedir a incidência do tributo. Na redação anterior à Lei n. 9.528/97, a Lei n. 8.212/91 tratava, no ponto (alínea "e"), da chamada isenção imprópria (supérflua, didática), que consiste na isenção que, mesmo quando revogada, não viabiliza a cobrança do tributo, assemelhando-se ao instituto da não-incidência legal (supérflua, didática), a qual, da mesma forma, uma vez sendo revogada, não provoca a exigibilidade do tributo. Registre-se que tais institutos não são sinônimos da não-incidência legalmente qualificada, que se aproxima da isenção própria.
Dessa forma, o aviso prévio, quando indenizado (e não trabalhado), não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária patronal, pois é uma verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, que não remunera serviços prestados pelo empregado ao empregador, muito embora tal período deva ser contado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria, fato que, entretanto, não justifica a incidência do tributo por si só.
Tal questão também foi pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do REsp nº 1230957, escolhido como representativo da controvérsia em recurso repetitivo, no qual a Primeira Seção daquela Corte definiu, por maioria, que não incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a importância paga a título de aviso prévio indenizado (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento realizado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014), consoante o seguinte trecho da ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no Resp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
Portanto, em relação à importância paga a título de aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária.
4. Decisão
Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para o efeito de, nos termos do art. 151 do CTN, suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, inclusive aquela destinada a terceiros, sobre as seguintes rubricas: primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade laboral; terço constitucional sobre férias gozadas e aviso prévio indenizado.
Intimem-se as partes.
Cite-se a Fazenda Nacional.
Juntados documentos, dê-se vista à parte autora (art. 437 do CPC).
Nada mais sendo requerido, venham os autos conclusos para sentença.
Em relação às contribuições, há precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, temas de números 478, 479 e 738, que assim dispõe:
Tema 478
"Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial."(grifei)
Tema 479
"A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."(grifei)
Tema 738
"Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória."(grifei)
Conclusão
Dessa forma, não merece reparos a decisão agravada, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/05/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006387-98.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50020802020174047108
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr LUIS CARLOS WEBER |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | COMERCIO DE ALIMENTOS REDE VALE LTDA |
ADVOGADO | : | RAFAEL FERNANDO MATTOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2017, na seqüência 177, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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