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EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14. 151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14. 311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TRF4. 5000229-91.2022.4.04.7003

Data da publicação: 16/03/2023, 07:01:00

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC. 2. A Lei nº 14.151/21, alterada pela Lei nº 14.311/22, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. Procedência do pedido. 4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. 5. Sucumbência recursal. Desprovido o apelo da União, devem ser majorados os honorários advocatícios a que esta foi condenada, na forma do artigo 85, § 11º, do CPC. (TRF4, AC 5000229-91.2022.4.04.7003, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 08/03/2023)

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222

Apelação Cível Nº 5000229-91.2022.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: BATISTA & IZEPE LTDA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação de procedimento comum proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, em que a parte autora pretende: afastar as empregadas gestantes de suas atividades em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho à distância; solicitar os salários-maternidade em favor das empregadas gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, desde 25/08/2021 - início do custeio integral por parte do empregador; e compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09 (evento 1, INIC1).

A parte autora alega, em síntese, que o empregador não pode ser onerado com a remuneração das empregadas gestantes, sem que haja a contraprestação do serviço daquelas, por um descompasso entre a Lei nº 14.151/21 e a legislação previdenciária. Aponta que o Brasil ratificou, por meio do Decreto nº 10.088/2019, a Convenção n° 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que estabelece regras ao amparo à maternidade, em especial o artigo 4°, item 8, que prevê: "em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres queele emprega".

A tutela de urgência foi deferida, para enquadrar como salário- maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes, contratadas pela autora e afastadas por força da Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, nos termos do art. 394-A da CLT, 72 da Lei nº 8.213/91, 201, II, e 203, I, da Constituição Federal e item 8 da Convenção nº 103 da OIT (evento 8, DESPADEC1).

Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para:

(i) até o dia 09/03/2022, enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes, contratadas pela impetrante e afastadas por força da redação original da Lei nº 14.151/21 (anterior à Lei nº 14.311/2022) enquanto durar o afastamento, nos termos do art. 394-A da CLT, art. 72 da Lei nº 8.213/91, art. 201, II, e 203, I, ambos da Constituição Federal e item 8 da Convenção nº 103 da OIT (Decreto nº 10.088/19), aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico e enquanto perdurar os efeitos da lei na redação original; excluir os pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros;

(ii) reconhecer o direito da parte autora à repetição dos valores pagos indevidamente, mediante compensação, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados, na forma da fundamentação. A compensação só poderá ser implementada após o trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A do CTN).

Condeno apenas União ao pagamento/reembolso de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor a ser restituído/compensado, nos termos do art. 85, § 2º e § 3º do Código de Processo Civil.

A parte autora deverá pagar honorários advocatícios à União e ao INSS, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) pro rata, com lastro no § 8º do art. 85 do CPC, pois não estimável o valor da causa relacionado ao pedido não acolhido. O valor deverá ser devidamente atualizado pelo IPCA-e até a data do pagamento.

Custas ao meio. Uma vez que a autora já recolheu a sua parte e os réus são isentos, nada mais é devido.

Deixo de submeter a sentença ao reexame necessário, tendo em vista que o valor da causa é inferior a mil salários mínimos e a sentença está fundada em julgamento proferido pelo STF, no RE 1063187 (Tema 962), na forma do art. 496, § 1º, I, e § 4º, II, do CPC." (evento 43, SENT1).

Apela a União Federal (evento 52, APELAÇÃO1), requerendo a reforma da sentença. Em preliminar, alega sua ilegitimidade passiva ad causam, e, no mérito, pugna pela improcedência da demanda.

De início, ressalta que a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não possui legitimidade passiva ad causam com relação ao pedido referente ao benefício de salário-maternidade (afastamento das empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho à distância e pagamento do salário-maternidade em favor das empregadas gestantes durante o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19), sendo tal pretensão precipuamente voltada à Autarquia Previdenciária (INSS), que também ocupa o polo passivo da demanda.

Sustenta a impossibilidade de concessão de salário-maternidade fora das hipóteses legais, a necessidade de observância do artigo 37, caput, c/c os artigos 195, § 5º, e 201, caput, todos da CF/88, a ofensa ao artigo 20 da LINDB. Diz que o pleito autoral, tal como veiculado, ofende vários princípios constitucionais da seguridade social, como o da Precedência da Fonte de Custeio (artigo 195, § 5º, da CF) e o do Equilíbrio Financeiro e Atuarial (artigo 201, caput, da CF), além do próprio Princípio da Legalidade (artigo 37 da CF) que rege a Administração.

Destaca que não é possível criar ou estender, nem mesmo por lei, benefício previdenciário sem que tenha havido previsão da fonte de custeio total (art. 195, § 5º, da CF) e em prejuízo do equilíbrio atual da previdência (art. 201 da CF), de maneira que surge como inadmissível, com base em interpretação contra legem, o deferimento do benefício do salário-maternidade às gestantes com base na Lei nº 14.151/21, ainda que supostamente não seja possível que estas possam exercer as suas atividades de forma não presencial com base no parágrafo 1º do art. 1º dessa Lei. Aponta ainda a inadmissibilidade de compensação de valores pagos a título de benefício previdenciário estendido sem previsão legal com contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos a qualquer título - pessoa física. Registra que a matéria é regida pelo absoluto princípio da legalidade.

Apresentadas contrarrazões pela autora (evento 56, CONTRAZ1).

Vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O apelo não merece prosperar.

1. Legitimidade passiva

Alega a apelante, em preliminar, sua ilegitimidade passiva ad causam, pois é legítima, segundo defende, a autarquia previdenciária para responder à pretensão relativa ao reconhecimento da natureza do salário-maternidade.

Sem razão.

No caso dos autos, a parte autora visa à declaração do reconhecimento dos salários pagos às suas empregadas gestantes, afastadas em decorrência da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade, além da compensação dos valores, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

O objeto principal discutido na lide, portanto, envolve o tratamento tributário de verbas pagas pelo empregador às empregadas gestantes impossibilitadas de exercer seu trabalho na forma remota, de forma que sejam tais verbas enquadradas como salário-maternidade.

A matéria já foi julgada por esta Corte, em aresto assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DA REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. A definição da competência há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido principal. 2. Pretendendo a litigante, como pedido principal, deduzir da base de cálculo das contribuições sociais devidas sobre os valores pagos às empregadas gestantes por força da Lei n.º 14.151/2021, o qual depende do exame da possibilidade de enquadramento da remuneração a que alude a mencionada legislação como salário maternidade, tem-se como prevalente a índole tributária da causa. 3. A questão está inserida globalmente na competência tributária, já que relacionada ao pagamento de contribuições sociais previdenciárias. Precedentes da Corte Especial. (grifos) (TRF 4ºR.., CC nº 5046295-26.2021.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 25/02/2022)

Assim, diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, e a ilegitimidade do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional.

Isto porque a solução dada aos casos como o dos autos, no sentido de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas a redução da contribuição previdenciária patronal, sem a efetiva implantação do referido benefício previdenciário, o que justificaria a necessidade da presença do INSS na lide. Neste sentido, esta Turma já decidiu:

"2. Ilegitimidade passiva do INSS. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007.

Assim, correta a sentença que declara a ilegitimidade passiva da autarquia, extinguindo-se o feito em relação a ela sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. A solução dada, de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas em redução da contribuição previdenciária patronal, sem necessidade de implantação de benefício previdenciário que justificaria a presença do INSS na lide."

(AC nº 5000241-84.2022.4.04.7107/RS, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, por unanimidade, j. 19/10/2022)

E o recente julgado deste órgão colegiado:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já identificou natureza tributária em demandas semelhantes à presente. 2. Não há legitimidade do INSS para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, situação que induz legitimidade da União, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. (grifos) (AI nº 5049782-04.2021.4.04.0000/RS, 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator Juiz Federal MARCELO DE NARDI por unanimidade, j. 26/10/2022)

Note-se, ainda, em relação à legitimidade passiva da União - Fazenda Nacional, que o artigo 2º da Lei nº 11.457/2007, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, estabelece que "cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição".

Assim, reconheço a legitimidade passiva ad causam da União Federal e reconheço, de ofício, a ilegitimidade passiva do Instituto Nacional do Seguro Social, extinguindo o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Apelo desprovido no ponto.

2. Mérito

Busca a parte autora, na presente ação, sejam a União - Fazenda Nacional e o INSS responsabilizados pela remuneração devida às empregadas gestantes afastadas por força das disposições contidas na Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, que previa o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid), nos seguintes termos, em sua redação original:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Com o advento da Lei nº 14.311, de 09 de março de 2022, assim ficou a redação do dispositivo:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

IV - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

A controvérsia trazida ao julgamento diz com a omissão legislativa acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais em face da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota - ponto acerca do qual a lei silenciou.

Tendo o INSS sido excluído do feito, a ação prossegue em relação à União - Fazenda Nacional.

Pois bem.

O texto constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88). Sendo assim, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento da gestante devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.

Ainda, o ordenamento jurídico já tratou de hipóteses semelhantes, mostrando-se legítima a utilização da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do artigo 4º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

De outro lado, estabelece o artigo 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

§ 1º (VETADO)

§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Portanto, entendo que a solução para o caso diz com o pagamento de salário-maternidade para as gestantes durante o período de afastamento.

Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Este TRF já julgou a matéria: TRF 4ª R., AI nº 5043457-13.2021.4.04.0000, 3ª T., Relatora Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 15/12/2021. E o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES LEI 11.451/21. AFASTAMENTO. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. A Lei 11.451/21 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91. (AI nº 5050375-33.2021.4.04.0000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, 1ª T., por maioria, julgado em 20/04/2022)

Ainda que as Leis nº 14.151/2021 e nº 14.311/2022 sejam normas temporárias, isto é, criadas para que sejam aplicadas durante este excepcional período de saúde pública decorrente da pandemia da COVID-19, há que se reconhecer a omissão normativa no que se refere à hipótese em que o trabalho remoto não se mostre possível, devido às atividades desenvolvidas pela empregada.

Dessa realidade, decorre, evidentemente, prejuízo ao empregador, que paga o salário sem a devida contaprestação, de forma que possível a integração normativa mediante aplicação do artigo 394-A, § 3º, da CLT porquanto, na realidade vivenciada em função da pandemia, o local de trabalho constitui ambiente insalubre para as gestantes, sendo devido o recebimento de salário-maternidade durante todo o perído de afastamento, com a correspondente compensação prevista no artigo 72 da Lei nº 8.213/91. Nesta direção, o julgado de minha relatoria: AI nº 5039945-22.2021.4.04.0000/SC, Relatora Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 1ª Turma, por maioria, j. 18 de maio de 2022.

3. Conclusão

Em decorrência, reconheço, de ofício, a ilegitimidade passiva do Instituto Nacional do Seguro Social, extinguindo o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil; e nego provimento ao apelo, para reconhecer a legitimidade passiva ad causam da União Federal, e, no mérito, manter a sentença apelada, para determinar que a ré (Fazenda Nacional) observe o direito da autora de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 (alterada pela Lei nº 14.311/2022), enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei; e determinar a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pagos pela empresa autora às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, nos termos da fundamentação.

4. Prequestionamento

O enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

5. Ônus sucumbenciais

A sentença, no caso, assim decidiu no tocante:

"Condeno apenas União ao pagamento/reembolso de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor a ser restituído/compensado, nos termos do art. 85, § 2º e § 3º do Código de Processo Civil.

A parte autora deverá pagar honorários advocatícios à União e ao INSS, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) pro rata, com lastro no § 8º do art. 85 do CPC, pois não estimável o valor da causa relacionado ao pedido não acolhido. O valor deverá ser devidamente atualizado pelo IPCA-e até a data do pagamento.

Custas ao meio. Uma vez que a autora já recolheu a sua parte e os réus são isentos, nada mais é devido." (evento 43, SENT1).

Nesta Corte, o apelo da União foi desprovido.

Considerando-se o desprovimento do apelo da União, majoro os honorários advocatícios a que esta foi condenada em 1% (base de cálculo fixada pela sentença), na forma do artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC.

No que se refere às custas, a União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte contrária a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei nº 9.289/1996, artigo 4º, inciso I, e parágrafo único).

6. Dispositivo

Ante o exposto, voto por extinguir o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, face à sua ilegitimidade passiva, e negar provimento ao apelo da União.



Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003632811v12 e do código CRC 89646902.Informações adicionais da assinatura:
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40003632811.V12


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000229-91.2022.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: BATISTA & IZEPE LTDA (AUTOR)

VOTO DIVERGENTE

Peço vênia ao ilustre Relator, mas vou divergir em relação ao mérito, acolhendo os fundamentos da divergência do Des. Federal Rômulo Pizzolatti lançada no processo nº 5023162-92.2021.4.04.7003/PR:

"A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.

De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.

(...)

§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008

Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.

Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.

Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).

Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.".

De fato, se não é possível majorar benefício previdenciário sem a respectiva fonte de custeio ( "não se revela constitucionalmente possível, ao Poder Judiciário, sob fundamento de isonomia, estender, em sede jurisdicional, majoração de benefício previdenciário, quando inexistente, na lei, a indicação da correspondente fonte de custeio total, sob pena de o Tribunal, se assim proceder, atuar na anômala condição de legislador positivo, transgredindo, desse modo, o princípio da separação de poderes." (RE 461904 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008), com maior razão, diante da ausência de lei, não se pode recorrer à analogia para conceder benefício previdenciário de salário-maternidade - infletindo contra o §5º do art. 195 da CF - e, com isto, autorizar a compensação prevista na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Ante o exposto, voto por acompanhar o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação à autarquia previdenciária, nos termos do art. 485, VI, do CPC, e, no mérito, dar provimento à apelação da União para julgar improcedente o pedido, invertendo os ônus da sucumbência, na forma prevista na sentença.



Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003664938v2 e do código CRC 1101f03f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 12/12/2022, às 7:51:18


5000229-91.2022.4.04.7003
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222

Apelação Cível Nº 5000229-91.2022.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: BATISTA & IZEPE LTDA (AUTOR)

EMENTA

tributário e processual civil. legitimidade passiva ad causam. coronavírus. empregadas gestantes afastadas por força da lei nº 14.151/21, ALTERADA PELA Lei nº 14.311/22. omissão legislativa. responsabilidade pelo pagamento do salário. proteção da maternidade pela seguridade social. enquadramento como salário-maternidade. compensação dos valores pagos. possibilidade. ônus sucumbenciais.

1. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.

2. A Lei nº 14.151/21, alterada pela Lei nº 14.311/22, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.

3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. Procedência do pedido.

4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

5. Sucumbência recursal. Desprovido o apelo da União, devem ser majorados os honorários advocatícios a que esta foi condenada, na forma do artigo 85, § 11º, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, extinguir o feito em relação ao INSS sem resolução de mérito, face à sua ilegitimidade passiva, e negar provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de março de 2023.



Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003632812v4 e do código CRC 1acc4401.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDREI PITTEN VELLOSO
Data e Hora: 6/3/2023, às 10:24:29


5000229-91.2022.4.04.7003
40003632812 .V4


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Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 07/12/2022

Apelação Cível Nº 5000229-91.2022.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

PRESIDENTE: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: BATISTA & IZEPE LTDA (AUTOR)

ADVOGADO(A): MOACIR COSTA DE OLIVEIRA (OAB PR050357)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/12/2022, na sequência 94, disponibilizada no DE de 23/11/2022.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO NO SENTIDO DE EXTINGUIR O FEITO EM RELAÇÃO AO INSS SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, FACE À SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS, JULGANDO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 485, VI, DO CPC, E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO, INVERTENDO OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, NA FORMA PREVISTA NA SENTENÇA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária



Conferência de autenticidade emitida em 16/03/2023 04:00:59.

Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 02/03/2023

Apelação Cível Nº 5000229-91.2022.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: BATISTA & IZEPE LTDA (AUTOR)

ADVOGADO(A): MOACIR COSTA DE OLIVEIRA (OAB PR050357)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 02/03/2023, na sequência 22, disponibilizada no DE de 17/02/2023.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA ACOMPANHANDO O RELATOR, A 1ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, EXTINGUIR O FEITO EM RELAÇÃO AO INSS SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, FACE À SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária



Conferência de autenticidade emitida em 16/03/2023 04:00:59.

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