Apelação Cível Nº 5006009-92.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: KARPINSKI & CIA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: THIAGO FELDMANN (OAB RS076956)
ADVOGADO: CAMILA PEREIRA ROBALLO (OAB RS096815)
RELATÓRIO
Karpinski & Cia. Ltda. ajuizou processo pelo procedimento comum contra a União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) requerendo, inclusive em medida liminar, o reconhecimento do direito de enquadrar como salário-maternidade a remuneração de suas empregadas gestantes afastadas do trabalho em função da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, com compensação nas contribuições previdenciárias a seu cargo. Assim resumiu seus pedidos:
- c) ao fim e ao cabo, cumprindo com todos os trâmites legais, sejam julgados procedentes os pedidos constantes desta inicial, a fim de enquadrar os valores pagos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 como salário maternidade, nos termos do art. 394-A, § 3º da CLT, autorizando-se a compensação de todos os valores pagos desde o início do afastamento até enquanto perdurar os efeitos da referida lei, inclusive de gravidezes vindouras, na forma do art. 72, § 1º da Lei nº 8.213/21;
A sentença ( na origem) acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, e extinguiu o processo, sem resolução de mérito, em relação à autarquia previdenciária, nos termos do inc. VI do art. 485 do CPC; no mérito julgou procedente o pedido para enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21, autorizando a compensação dos valores pagos quando do recolhimento das contribuições, nos termos do § 1º do art. 72 da L 8.213/91. Condenou a parte autora a pagar honorários de advogado em favor do INSS (excluído da lide), fixados em 10% do valor atualizado dado à causa, visto que foi necessário o INSS apresentar contestação. Condenou a União a ressarcir as custas iniciais e a pagar honorários de advogado à autora, fixados em 10% do valor atualizado do efetivo proveito econômico a ser apurado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85 do CPC. Sentença não sujeita à remessa necessária.
A União - Fazenda Nacional interpôs apelação ( na origem) postulando sua ilegitimidade passiva quanto à parcela dos pedidos relativa ao benefício de salário-maternidade. No mérito, requereu a reforma da sentença por improcedência dos pedidos autorais.
A contraparte foi citada para responder à apelação na forma do § 1º do art. 331 do CPC, mas renunciou ao prazo.
O recurso veio concluso para julgamento.
VOTO
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
O recurso de apelação é tempestivo, adequado e guarda pertinência com a decisão recorrida. Cumpriu-se a oportunidade de resposta dos recorridos.
PRELIMINAR
Legitimidade passiva
O enquadramento como salário-maternidade das verbas salariais pagas pelo empregador às empregadas gestantes afastadas na forma da L 14.151/2021, quando não pudessem realizar suas atividades por meio remoto (teletrabalho), visa a "exclusão" destes pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (sistema S), o que se traduz, por vias transversas, em compensação de tributos por aplicação extensiva da regra do § 1º do art. 72 da L 8.213/1991.
Os pedidos se confundem, pois o regime do § 1º do art. 72 da L 8.213/1991 prevê justamente a compensação futura dos salários pagos pela empregadora diretamente às empregadas gestantes durante a licença-maternidade. Considerando a causa de pedir e os argumentos lançados na petição inicial, a real pretensão da requerente é justamente equiparar este regime de compensação aos casos das gestantes afastadas antes do período regular de licença-maternidade, ou seja, nos casos de afastamento das gestantes que, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, não podem exercer suas atividades laborais por meio de teletrabalho ou regime remoto (art. 1º da L 14.151/2021).
A situação jurídica em que a empregadora requer o benefício de salário-maternidade em favor das empregadas gestantes não corresponde ao modelo operado pelo regime geral de previdência social. Como se está diante de processo judicial em que remanesce somente o tratamento tributário das contribuições previdenciárias, fica clara a legitimidade passiva da União para responder à pretensão de compensação, pois são geridas pela Secretaria da Receita Federal e a representação judicial da União nos feitos que contestem tais tributos compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 16 da Lei n.º 11.457/07) (TRF4, Primeira Turma, 50041818920104047200, 29ago.2013).
A questão da legitimidade passiva em casos semelhantes ao presente é tormentosa, contudo, considerando a confusão entre os pedidos formulados. É comum observar processos em que tanto a União quanto o INSS suscitam ilegitimidade para responder a parcela do pedido.
Quanto à representação da União pela Procuradoria da Fazenda Nacional ou pela Procuradoria Federal, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já identificou natureza tributária em demandas semelhantes à presente:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DA REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA.
1. A definição da competência há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido.
2. Pretende a parte autora deduzir, da base de cálculo das contribuições sociais devidas, os valores pagos às empregadas gestantes por força da Lei nº 14.151/2021; este, portanto, constitui o pedido principal, o qual depende do exame da possibilidade de enquadramento da remuneração a que alude a mencionada legislação como salário maternidade.
3. A problemática, em seu conjunto, se insere na competência tributária, já que relacionada ao pagamento de contribuições sociais previdenciárias.
(TRF4, Corte Especial, 50380728420214040000, 26nov.2021)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS DE PRIMEIRO GRAU. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AFASTAMENTO DE TRABALHADORAS GESTANTES IMPOSSIBILITADAS DE REALIZAR TRABALHO REMOTO. PAGAMENTO DE SALÁRIO-MATERNIDADE, PARA FINS DE DEDUÇÃO FISCAL EM FAVOR DOS EMPREGADORES. MATÉRIA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA.
1. Tratando-se de mandado de segurança coletivo, impetrado por substituto processual de indústrias empregadoras, visando a garantir que os afastamentos de trabalhadoras gestantes que não possam realizar suas atividades laborais de forma remota devam ser considerados como períodos de fruição da licença-maternidade, com direito das substituídas à dedução fiscal de tais pagamentos, verifica-se a natureza tributária do pedido formulado na origem.
2. Nesse contexto, a competência para processar e julgar a causa não é da 3ª Vara Federal de Joinville, que é especializada em matéria previdenciária. 3. Competência do Juízo Substituto da 2ª Vara Federal de Joinville, o suscitante.
(TRF4, Corte Especial, 50418644620214040000, 25nov.2021)
Não há legitimidade do INSS para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, situação que induz legitimidade da União, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007 (TRF4, Primeira Turma, AG 50100671820224040000, 20jun.2022).
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Mérito
A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (inc. II do art. 201 da Constituição). A interpretação sistemática, teleológica e conforme à Constituição das normas dispostas na L 14.151/2021 (alterada pela L 14.311/2022) leva à conclusão de que os eventuais custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes durante o período da ESPIN 2019 nCov que ainda não estivessem imunizadas e que não pudessem prestar o trabalho em regime remoto ou à distância, devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador individualmente: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta (art. 195 da Constituição).
A situação recomenda o uso de analogia, como resolvido em precedente da Segunda Turma desta Corte em julgamento com o quórum ampliado do art. 942 do CPC (TRF4, Segunda Turma, AC 50198179420214047205, 8ago.2022), cujos fundamentos se adotam:
Não se discute que, pela letra da Lei nº 14.151/2021, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, devendo exercer "as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância."
No entanto, como é sabido, nem todas as atividades da empregada são passíveis de trabalho remoto, muitas delas só podem ser prestadas presencialmente, sem condições de afastamento físico.
Não parece, todavia, razoável imputar o custo decorrente da determinação do referido afastamento previsto na Lei nº 14.151/21 ao empregador.
O art. 201, II da Constituição Federal estabelece a proteção à maternidade pela seguridade social, de modo que eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
A legislação, todavia, é omissa no tocante à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
Em recente decisão da Primeira Turma deste Tribunal, da relatoria do Des. Leandro Paulsen (TRF4, AG 5012750-28.2022.4.04.0000, juntado aos autos em 20/06/2022) questão idêntica a dos presentes autos foi decidida de acordo com a analogia (art. 4º da LINDB), como se pode verificar, a seguir:
A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II). Neste contexto, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Aliás, o ordenamento jurídico já cuida de hipóteses assemelhadas, sendo legítimo que nos valhamos da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do art. 4º da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
A propósito, vale atentar para a previsão trazida no art. 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1o (VETADO)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (destaquei)
Portanto, tenho que a solução para o caso passa pelo pagamento de salário maternidade para as gestantes durante o período de afastamento. Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Com efeito, "é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91".
Merece provimento, portanto, a pretensão da demandante para enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.
Como mencionado no precedente, a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já resolveu no mesmo sentido (TRF4, Primeira Turma, AG 50129754820224040000, 21jun.2022; TRF4, Primeira Turma, AG 50492295420214040000, 20jun.2022).
A aplicação da analogia se reforça pois o Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, já resolveu pela incompatibilidade entre o direto constitucional de proteção à maternidade e a exigência de apresentação de atestado médico pela gestante submetida a trabalho em condições insalubres (STF, Tribunal Pleno, ADI 5938, DJE 23set.2019). Do julgado constou que após a vigência da L 13.467/2017 (reforma trabalhista), a gestante empregada no exercício de atividade insalubre deve ser afastada de suas atividades habituais e realocada em funções que não ofereçam prejuízo ou risco a sua saúde. A própria legislação trabalhista prevê que nos casos em que não seja possível realocar a empregada gestante em local salubre a gravidez será considerada de risco e a empregada passará à proteção previdenciária através do salário-maternidade (§ 3º do artigo 394-A da CLT). A analogia aplicada não desborda desse modelo.
Deve ser enquadrado como salário-maternidade o que pago às empregadas gestantes afastadas segundo as hipóteses da L 14.151/2021 enquanto durar o afastamento e a condição de gravidez não coberta pelas prescrições regulares de salário-maternidade, e para excluir tais pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Compensação
A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise em abstrato é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos mas não nesse ponto: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).
O direito de compensar se tornará eficaz a partir da formação de coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da L 9.250/1995, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a compensação. A hipótese de compensar o indébito antes do trânsito em julgado contraria previsão legal expressa no art 170-A do CTN e no art. 74 da L 9.430/1996, além de precedentes desta Corte (TRF4, Primeira Turma, 50125785920184047200, rel. Roger Raupp Rios, 11dez.2019; TRF4, Segunda Turma, 50138638420184047201, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 11dez.2019).
É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados ao SAT-RAT e terceiros, a teor da jurisprudência do STJ (Segunda Turma, REsp 1.498.234, rel. Og Fernandes, 06mar.2015; Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, rel. Herman Benjamin, 19abr.2017) e deste Tribunal:
[...] 4. O indébito referente às contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, pode ser compensado com débitos vincendos da mesma espécie, afastadas as restrições do art. 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12. Precedente do STJ. Orientação seguida pela União (Nota PGFN/CRJ/Nº 1.245/2016).
(TRF4, Segunda Turma, 5003663-56.2016.404.7114, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)
Sucumbência
A União é isenta do pagamento de custas processuais na Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).
A União, na qualidade de entidade de direito público, é sucumbente e, não sendo líquida a sentença, a definição dos honorários de advogado de sucumbência se fará com base nos parâmetros mínimos previstos nos incs. I a V do § 3º do art. 85 do CPC quando liquidado o julgado (inc. II do § 4º do art. 85 do CPC). A base de cálculo dos honorários de advogado de sucumbência será o valor a repetir, compensar ou excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo do empregador, enquanto perdurar a suspensão das obrigações trabalhistas de suas empregadas grávidas. Ao saldo que resultar o Juízo de origem deverá acrescer dez por cento por aplicação do § 11 do art. 85 do CPC.
Mantida a condenação da parte autora a pagar honorários de advogado em favor do INSS, conforme determinado na sentença.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003619416v6 e do código CRC 572998a1.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006009-92.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: KARPINSKI & CIA LTDA (AUTOR)
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao ilustre Relator, mas vou divergir em relação ao mérito, acolhendo os fundamentos da divergência do Des. Federal Rômulo Pizzolatti lançada no processo nº 5023162-92.2021.4.04.7003/PR:
"A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.".
De fato, se não é possível majorar benefício previdenciário sem a respectiva fonte de custeio ( "não se revela constitucionalmente possível, ao Poder Judiciário, sob fundamento de isonomia, estender, em sede jurisdicional, majoração de benefício previdenciário, quando inexistente, na lei, a indicação da correspondente fonte de custeio total, sob pena de o Tribunal, se assim proceder, atuar na anômala condição de legislador positivo, transgredindo, desse modo, o princípio da separação de poderes." (RE 461904 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/08/2008), com maior razão, diante da ausência de lei, não se pode recorrer à analogia para conceder benefício previdenciário de salário-maternidade - infletindo contra o §5º do art. 195 da CF - e, com isto, autorizar a compensação prevista na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
Ante o exposto, voto por acompanhar o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação à autarquia previdenciária, nos termos do art. 485, VI, do CPC, e, no mérito, dar provimento à apelação da União para julgar improcedente o pedido, invertendo os ônus da sucumbência, na forma prevista na sentença.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003665431v1 e do código CRC f885fd9e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 13/12/2022, às 6:6:5
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2023 04:00:58.
Apelação Cível Nº 5006009-92.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: KARPINSKI & CIA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: THIAGO FELDMANN (OAB RS076956)
ADVOGADO: CAMILA PEREIRA ROBALLO (OAB RS096815)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2011. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ANALOGIA.
1. A Lei 14.151/2021, alterada pela Lei 14.311/2022, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas obrigações trabalhistas presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota ou à distância.
2. Os custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes na forma da Lei 14.151/2021 e da Lei 14.311/2022 devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência de saúde pública, sendo possível a compensação pelo regramento do § 1º do art. 72 da Lei 8.213/1991. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003619418v3 e do código CRC 13d7ed96.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 13/3/2023, às 11:9:32
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2023 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 07/12/2022
Apelação Cível Nº 5006009-92.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: KARPINSKI & CIA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): THIAGO FELDMANN (OAB RS076956)
ADVOGADO(A): CAMILA PEREIRA ROBALLO (OAB RS096815)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/12/2022, na sequência 634, disponibilizada no DE de 23/11/2022.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS, JULGANDO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 485, VI, DO CPC, E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO, INVERTENDO OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, NA FORMA PREVISTA NA SENTENÇA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2023 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 02/03/2023
Apelação Cível Nº 5006009-92.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: KARPINSKI & CIA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): THIAGO FELDMANN (OAB RS076956)
ADVOGADO(A): CAMILA PEREIRA ROBALLO (OAB RS096815)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 02/03/2023, na sequência 229, disponibilizada no DE de 17/02/2023.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA ACOMPANHANDO O RELATOR, A 1ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2023 04:00:58.