TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. VALE-TRANSPORTE. ADICIONAIS DE PERICULO...

1. Não se conhece recurso em que as razões apresentam-se dissociadas da decisão atacada, bem como em face da ausência de interesse recursal.

2. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ.

3. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ.

4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno, de insalubridade e de turno.

5. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

6. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

8. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

9. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

10. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

11. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

12. O ônus sucumbêncial mantidos, conforme fixados em sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo da impetrante, e nessa extensão, negar-lhe provimento, bem como negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Londrina por meio do qual a parte impetrante, pessoa jurídica de direito privado, requer seja declarada a ilegalidade, bem como a inconstitucionalidade da incidência da contribuição social, quota patronal (art. 22, I e II, da Lei 8.212/91), sobre as verbas indenizatórias de auxílio-creche, auxílio quilometragem, auxílio-alimentação, vale-transporte, adicional de hora extra, adicional noturno, adicional de turno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de férias, descanso semanal remunerado, auxílio doença, auxílio acidente, salário maternidade, ganhos eventuais, abonos, auxílio educação, licença-prêmio, prêmio-gratificação, aviso prévio remunerado e férias gozadas.

Sobreveio sentença de concessão parcial, exarada nos seguintes termos:

A parte-impetrante apelou sustentando a não incidência de contribuição previdenciária sobre: a) auxílio quilometragem; b) auxílio-creche; c) adicional de hora extra; d) adicional noturno; e) adicional de turno; f) adicional de insalubridade; g) adicional de periculosidade; h) descanso semanal remunerado; i) salário maternidade; j) ganhos eventuais; l) auxílio-educação; m) licença-prêmio; n) prêmio-gratificação; o) aviso prévio remunerado; p) férias gozadas.

A União, em suas razões de apelação, aduziu a ausência de interesse processual quanto ao pedido atinente ao auxílio-creche. Sustentou a incidência de contribuições previdenciárias sobre: a) auxílio-alimentação pago in natura; b) vale-transporte; c) auxílio-doença, relativos aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado; d) aviso prévio indenizado; e) terço constitucional de férias.

Com contrarrazões da União, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento dos recursos e da remessa necessária.

É o relatório.

De início registro que entendo que o novo CPC, com entrada em vigor em 18-03-2016, não se aplica ao caso. Nesse sentido, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419): "...a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir". Desta forma o presente recurso deve observar o disposto no CPC/73.

Inicialmente, verifico que o apelo da impetrante deve ser parcialmente conhecido, pois apresenta razões dissociadas da matéria tratada pela sentença.

Segundo dispõe o art. 514, inciso II, do CPC, a apelação deve conter os fundamentos de fato e de direito dos quais se vale o recorrente para impugnar a sentença.

No caso dos autos, a sentença e extinguiu parcialmente o processo sem resolução de mérito, sob o fundamento de ausência de interesse processual, em relação às seguintes verbas: auxílio-quilometragem, abono de férias, ganhos eventuais e abonos, auxílio-educação, licença-prêmio e prêmio-gratificação, bem como sobre o auxílio-acidente.

Contudo, a impetrante não apelou quanto ao interesse de agir em relação às referidas verbas, apenas quanto à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as mesmas.

Com efeito, não há como apreciar recurso cujas razões de impugnação estejam desvinculadas da matéria tratada na decisão recorrida. Portanto, afasto a análise em relação ao auxílio-quilometragem, abono de férias, ganhos eventuais e abonos, auxílio-educação, licença-prêmio e prêmio-gratificação, bem como sobre o auxílio-acidente.

Neste sentido, a jurisprudência do e. STJ, verbis:

E os arestos desta Corte acerca do tema, verbis:

E julgado desta Turma, verbis:

Assim, conheço em parte do apelo interposto pela impetrante, face ao não-cumprimento do requisito do art. 514, inciso II, do CPC.

Em relação ao auxílio-creche, igualmente o apelo da impetrante não merece se conhecido, pois ausente interesse recursal, uma vez que a sentença, nessa rubrica, foi de procedência. Já o recurso da União, nesse particular, será analisado em tópico próprio, tendo em vista o entendimento da Turma Julgadora segundo o qual se reconhece na hipótese o interesse processual da impetrante.

Por idêntico motivo (ausência de interesse recursal) não merece conhecimento o apelo da impetrante em relação ao aviso prévio, uma vez que a sentença, no ponto, lhe foi favorável.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 22/04/2015, estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

O artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.

De acordo com o disposto na norma legal, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas alcançadas aos empregados que não se enquadram no conceito de salário, este entendido como a contraprestação pelo serviço prestado, paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, com caráter habitual e em decorrência do contrato de trabalho (artigos 195, I, e 201 da Constituição Federal).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. "O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05-05-2005, DJ 30-05-2005 p. 245)

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

Portanto, deve a sentença ser mantida no ponto em que concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre auxílio-alimentação pago in natura.

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau), pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício. Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado:

Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê do seguinte precedente:

Assim, não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte.

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Quanto ao adicional de turno, em que pese tratar-se de norma decorrente de acordo coletivo e não ter previsão legal, é evidente sua natureza salarial, dada a sua proximidade ao adicional noturno e sua incidência sobre o salário-base.

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, de insalubridade, noturno e de turno.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Não merece provimento a pretensão da impetrante, uma vez que o repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória, tendo o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária.

Com efeito, a remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a Súmula nº 172 do TST, in verbis:

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, o empregador tem o dever de recolher contribuição previdenciária também sobre esta verba. Neste sentido, os arestos desta Corte, verbis:

Mantida a sentença no ponto.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Cumpre esclarecer que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:

Mantenho, no ponto, a sentença, diante da incidência de contribuições previdenciárias sobre salário-maternidade.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

Sentença mantida no ponto.

Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença.

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores referentes ao auxílio-alimentação, vale-transporte, terço constitucional de férias gozadas, auxílio-doença/acidentário e aviso prévio remunerado, exsurge o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título.

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

Com relação ao limite de 30% (trinta por cento) para compensação, vale ressaltar que a restrição do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91 foi revogada pela MP nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09. Assim, após tal alteração legislativa, não há mais restrição legal à compensação.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo da impetrante, e nessa extensão, negar-lhe provimento, bem como negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 64, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DA IMPETRANTE, E NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, BEM COMO NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.