PREVIDENCIÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. SENTENÇA TRABALHISTA. TEMPO COMUM. RECONHECIMENTO. TEMPO ESPECIAL. MECÂNICO. PERÍODO ANTERIOR A 29/04/1995. ESPECIALIDADE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012047-22.2017.4.04.7001/PR

RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (evento 123, SENT1), nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, a fim de condenar o INSS a:

I) AVERBAR o período de labor urbano do autor, na condição de empregado, de 13/07/1999 a 30/09/2004;

II) AVERBAR os períodos de 01/08/1970 a 03/03/1979, de 02/05/1979 a 18/04/1980, de 05/03/1981 a 18/09/1981, de 11/11/1981 a 01/11/1983, de 01/01/1984 a 27/09/1985, de 11/08/1993 a 28/02/1994 e de 05/10/2004 a 26/11/2015 (DER) como tempo especial e convertê-los, se for o caso, em tempo de serviço comum, mediante aplicação do fator 1,4;

III) CONCEDER o benefício à parte autora, de acordo com os dados abaixo arrolados:

IV) PAGAR as verbas vencidas com juros e correção monetária, nos termos consignados no capítulo de "Liquidação da Sentença".

Antecipo os efeitos da tutela concedida, pois presentes os requisitos constantes no art. 300 do CPC. A parte autora conta com 63 anos de idade, sendo que a falta de pagamento pelo INSS pode gerar dano irreparável por se cuidar de benefício de caráter alimentar. À Secretaria para que requisite a agência do INSS para cumprimento. Prazo: 20 dias.

Mantenho os benefícios da assistência judiciária gratuita à parte autora, nos termos do artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil.

Considerando a sucumbência recíproca (a parte autora sucumbiu quanto ao reconhecimento de parte do período urbano e de parte dos períodos especiais requeridos), condeno ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios à parte adversa, devendo o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS pagar honorários advocatícios ao advogado da parte autora na proporção de 90% do total do valor devido. De outro lado, deverá a parte autora pagar os honorários advocatícios ao INSS, no importe de 10% do total, observada a assistência judiciária gratuita a ela concedida.

Tratando-se de sentença ilíquida, fixo o percentual dos honorários advocatícios, desde já, no mínimo de 10%, ou 8%, ou 5%, ou 3% ou 1%, sobre o valor da condenação, a ser definida na fase de liquidação do julgado, consoante o art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, II e 5º, do CPC, excluídas as parcelas que se vencerem após a publicação desta sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça).

O INSS está isento de custas quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

O INSS recorre sustentando, em síntese: i) o necessário afastamento do intervalo de 13/07/1999 e 30/09/2004 como tempo comum e dos lapsos de 01/08/1970 a 03/03/1979, de 02/05/1979 a 18/04/1980, de 05/03/1981 a 18/09/1981, de 11/11/1981 a 01/11/1983, de 01/01/1984 a 27/09/1985, de 11/08/1993 a 28/02/1994 e de 05/10/2004 a 26/11/2015 como tempo especial. Defende, ainda, a readequação da sucumbência (evento 129, APELAÇÃO1).

A parte autora, por sua vez, alega em suas razões do recurso, que tem direito ao enquadramento especial dos períodos de 01/10/1985 a 31/05/1986, de 01/06/1994 a 30/06/1994, de 01/08/1994 a 31/08/1994, de 01/10/1994 a 31/10/1994, de 01/04/2003 a 31/01/2004, de 01/03/2004 a 31/05/2004 e de 01/07/2004 a 30/09/2004. Pede ao final a readequação da sucumbência (evento 133, APELAÇÃO1).

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.

Da Sentença em Reclamatória Trabalhista

A jurisprudência deste Tribunal tem entendido possível o aproveitamento da sentença trabalhista como início de prova do vínculo empregatício, mesmo que o INSS não tenha sido parte naquele processo, desde que atendidos alguns requisitos, como forma de evitar o ajuizamento de reclamatória trabalhista apenas com fins previdenciários: (a) ajuizamento da ação contemporâneo ao término do vínculo empregatício; (b) a sentença não seja mera homologação de acordo; (c) tenha sido produzida naquele processo prova do vínculo laboral não sendo bastante a prova exclusivamente testemunhal; e (d) não haja prescrição das verbas indenizatórias. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. REVISÃO. SENTENÇA TRABALHISTA. RECONHECIMENTO. 1. A jurisprudência deste Tribunal tem entendido possível o aproveitamento da sentença em ação trabalhista como início de prova material do vínculo empregatício, mesmo que o INSS não tenha sido parte naquele processo, desde que atendidos alguns requisitos, como forma de evitar o ajuizamento de reclamatória trabalhista apenas com fins previdenciários: a) ajuizamento da ação contemporâneo ao término do vínculo empregatício; b) a sentença não seja mera homologação de acordo; c) tenha sido produzida naquele processo prova do vínculo laboral; e d) não haja prescrição das verbas indenizatórias. 2. Os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade urbana, prevista no caput do art. 48 da Lei n. 8.213/91, são o implemento da carência exigida e do requisito etário de 65 anos de idade, se homem, ou de 60 anos, se mulher. 3. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus à aposentadoria por idade urbana. (TRF4, AC 5017837-77.2018.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 09/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE. REQUISITOS. ÓBITO DO INSTITUIDOR. VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDO. CONDIÇÃO DE SEGURADO OBRIGATÓRIO COMO TRABALHADOR URBANO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA MOVIDA POST MORTEM. SENTENÇA QUE HOMOLOGOU ACORDO EM AUDIÊNCIA. INSTRUÇÃO PROCESSUAL SEM CONTRADITÓRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. (...) 2. A jurisprudência é firme no sentido de que a sentença trabalhista só pode ser considerada como início de prova material se fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e os períodos alegados pelo trabalhador, sendo assim apta a comprovar o tempo de serviço. Não havendo instrução probatória, nem exame de mérito da demanda trabalhista que demonstre o efetivo exercício da atividade laboral, bem como sendo inseguros e contraditórios os depoimentos colhidos, é impossível o reconhecimento da qualidade de segurado na esfera previdenciária. (TRF4 5003177-60.2014.4.04.7011, TRS-PR, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 18/12/2018)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. PROVIMENTO. (...) 3. A orientação jurisprudencial da 3ª Seção desta e. Corte é no sentido de ser possível a adoção da sentença trabalhista como prova plena do tempo de serviço para fins previdenciários, desde que: o ajuizamento da ação trabalhista seja contemporâneo ao término do vínculo laboral; a sentença não se configure em mera homologação de acordo entre empregador e empregado; tenha sido produzida prova do vínculo laboral; e não tenha ocorrido a prescrição das verbas indenizatórias. (TRF4 5022883-15.2012.404.7200, 5ª T., Relator Des. Federal Roger Raupp Rios, 14/06/2017)

No caso dos autos, controvertem as partes acerca do reconhecimento do labor urbano no intervalo de 13/07/1999 e 30/09/2004. Alega o INSS que a "sentença trabalhista juntada pela parte aos autos não pode substituir a necessária comprovação efetiva dos fatos articulados na inicial. Desta forma, tem-se que tal julgado é apenas um indício de que o sujeito laborou no meio urbano sem carteira assinada, razão pela qual deve ele acostar documentos suficientes para formar um início de prova material, algo que não fez, e lograr êxito em produzir prova testemunhal favorável em audiência de instrução".

A sentença assim consignou:

No caso presente, verifica-se que restou definitivamente reconhecido nos autos da reclamatória trabalhista n. 411-2006, que tramitou perante a Vara do Trabalho de Cornélio Procópío//PR, o vínculo laboral junto à empresa Cia. Iguaçu de Café Solúvel, correlato ao período de 13/07/1999 a 30/09/2004, com a integração do perído de aviso prévio indenizado até 30/10/2004, conforme se extrai das decisões juntadas por cópias no evento 106 (DILG3, págs. 101/103, 109/116; DILIG4, págs. 41/54 e 139/147). No evento 106, DILIG4, p. 151, foi juntada cópia da certidão de não interposição de recurso da decisão final proferida pelo E. TST.

Outrossim, verifica-se, da análise da referida lide trabalhista, que se instauraram efetivamente pontos controversos mediante apresentação de defesa e de documentos comprobatórios, bem como houve a produção de prova oral (emprestada). Ou seja, não se está diante de mera sentença homologatória de acordo realizado entre as partes.

De outro lado, tem-se que o INSS não apresentou qualquer elemento de prova que pudesse infirmar a presunção de regularidade do vínculo estabelecido na RT acima mencionada.

Com isso, pelos fundamentos acima expendidos, entendo que a parte autora faz jus à averbação do período de labor urbano de 13/07/1999 a 30/09/2004 reconhecido na reclamatória trabalhista nº 411-2006.

No que tange ao período referente ao aviso prévio indenizado reconhecido na reclamatória trabalhista, correlato ao lapso de 01/10/2004 a 30/10/2004, tenho que o seu cômputo, como tempo de serviço, não merece acolhimento. Veja-se que a verba recebida pelo aviso prévio indenizado, assim como todos os demais desembolsos indenizatórios percebidos pelo segurado, estão excluídos do conceito de salário-de-contribuição, conforme se denota do disposto no art. 28, § 9º, alínea e, da Lei 8.212/91.

Neste sentido os seguintes precedentes do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE ATÉ 28-05-1998. LEI Nº 9.711/98. TEMPO DE SERVIÇO. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INEXISTÊNCIA. CASO FORTUITO NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. INCABIMENTO. AVISO PRÉVIO NÃO TRABALHADO. CONTAGEM COMO TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Inviável a contagem do aviso prévio não trabalhado como tempo de serviço para fins previdenciários, em face do seu caráter indenizatório e, como tal, essa verba está excluída do conceito de salário-de-contribuição, de acordo com a legislação previdenciária (artigo 28, parágrafo 9º, alínea e, da Lei nº 8.212/91, com a redação conferida pelas Leis nº 9.528/97 e nº 9.711/98), e da ausência de previsão legal que ampare a averbação desse período como tempo de serviço/contribuição, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação entre o custeio e as prestações previsto no parágrafo 5º do artigo 195 da Constituição Federal de 1988, assim como porque a referida jurisprudência trabalhista não vincula as decisões prolatadas no âmbito da Justiça Federal. Precedente da 5ª Turma deste Tribunal Precedente desta Colenda Turma (AC nº 1998.04.01.020110-8/PR, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJU, Seção II, de 12-01-2000, p. 143). (...) (TRF4, AC 2000.72.00.003773-0, Sexta Turma, Relator Nylson Paim de Abreu, DJ 29/09/2004)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. AVISO PRÉVIO NÃO TRABALHADO. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a contagem do aviso prévio não trabalhado como tempo de serviço para fins previdenciários, dado o seu caráter indenizatório e à ausência de previsão legal que o ampare, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação entre o custeio e as prestações previsto no § 5º do artigo 195 da Constituição Federal. (TRF4, AC 1998.04.01.020110-8, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, DJ 12/01/2000)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIROS (ABDI, APEX-BRASIL, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. Embora eventual reconhecimento da inexigibilidade de parcela das contribuições resulte em diminuição do montante da arrecadação a ser repassado pela União a terceiros, tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte em processo onde se discute relação jurídica de cunho material de que não participam. 2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário". 3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração. 4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários. (...) Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000912-90.2011.404.7108, 1ª TURMA, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/05/2014)

Desse modo, deixo de reconhecer o período de 01/10/2004 a 30/10/2004 como tempo de serviço/contribuição.

Compulsando a Reclamatória Trabalhista (evento 106, DILIG2, evento 106, DILIG3 e evento 106, DILIG4), vê-se que os requisitos para o seu aproveitamento como prova do período laboral foram atendidos, visto que: a) o ajuizamento da ação se deu em 24/10/2006, apenas dois anos após a cessação do vínculo laboral; b) a sentença não foi meramente homologatória de acordo; c) houve produção de prova documental naquele processo acerca do vínculo laboral, incluindo diversas notas fiscais de serviços (evento 106, DILIG2, pp. 19-145); d) não houve prescrição das verbas indenizatórias.

Dito isso, mantendo a análise da sentença, considero que há provas suficientes ao reconhecimento do vínculo laboral também para fins previdenciários

Sentença mantida.

Tempo de Serviço Especial

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.

Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Do Contribuinte Individual

Com relação ao reconhecimento de tempo especial ao contribuinte individual, não há falar-se em ausência de fonte de custeio ou necessidade de o contribuinte estar vinculado a cooperativa de trabalho.

O art. 259 da Instrução Normativa 77/2015 dispõe, in verbis:

Art. 259. Para fins de caracterização de atividade exercida como segurado contribuinte individual em condições especiais a comprovação será realizada mediante a apresentação de original ou cópia autenticada dos seguintes documentos:

I - por categoria profissional até 28 de abril de 1995, véspera da data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada para enquadramento, estando dispensado de apresentar o formulário legalmente previsto no art. 258 desta IN para reconhecimento de períodos alegados como especiais;

II - por exposição a agentes nocivos, somente ao contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, mediante apresentação dos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, emitidos pela cooperativa, observados a alínea "b" do § 2º do art. 260 e o art. 295.

A Instrução Normativa 128/2022 repetiu a limitação ao enquadramento citado no art. 263:

Art. 263. A aposentadoria especial será devida somente aos segurados:

I - empregado;

II - trabalhador avulso;

III - contribuinte individual por categoria profissional até 28 de abril de 1995; e

IV - contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, para períodos trabalhados a partir de 13 de dezembro de 2002, data da publicação da Medida Provisória nº 83, por exposição a agentes prejudiciais à saúde.

A lei, entretanto, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer distinção onde a lei não o fez.

Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/1991 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.

A circunstância de a Lei 8.212/1991 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.

Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.

O fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa não é óbice ao reconhecimento da especialidade ao contribuinte individual, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/1988, dispõem que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.

Mecânico

É notório que na atividade de mecânico, seja em oficinas automotivas ou em setores de manutenção mecânica de empresas, os trabalhadores estão expostos a dezenas de lubrificantes, aditivos, fluidos, graxas, desengripantes, silicones, combustíveis, líquidos de arrefecimento e anticongelantes, cada um com composição própria. É, portanto, materialmente inviável que prova técnica aponte a composição de cada "óleo ou graxa".

O enquadramento, portanto, é possível em razão da notoriedade do contato com vários agentes químicos a que os mecânicos estão expostos, sendo possível emprestar à atividade tratamento que beira o reconhecimento por categoria profissional, muito embora não estivesse elencada no rol de atividades para as quais existia tal presunção.

Trata-se de atividade que guarda muitas similaridades em sua realização e a exposição aos agentes químicos relacionados pela legislação é quase que inevitável, ainda que nem sempre ocorra de modo permanente.

Assim, forçoso reconhecer a exposição aos agentes químicos citados, com enquadramento no Anexo 13 da NR15, diante da apresentação apenas da CTPS com anotação do cargo de mecânico, até 28/04/1995, a partir de quando mostra-se necessária a demonstração da exposição habitual e permanente aos fatores de risco, nos termos da Lei 9.032/1995 por meio de formulário próprio (DSS8030/PPP).

Da Prova por Similaridade

No caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial, a realização de perícia por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho tem aceitação plena neste Tribunal, de acordo com entendimento consagrado na Súmula 106, com o seguinte teor:

Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.

Observo que, muitas vezes, a solução para a busca da melhor resposta às condições ambientais de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a avaliação destas em estabelecimento semelhante àquele em que laborou originariamente o segurado, no qual poderão estar presentes os mesmos agentes nocivos, o que pode vir a ensejar um juízo conclusivo a respeito.

Logo, em tese, não há óbice à utilização de laudo técnico elaborado em uma empresa para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de idêntica função.

Contudo, importante mencionar que, em se tratando de empresa ativa, não cabe, em princípio, a utilização de laudo técnico similar.

De outro lado, a demonstração da similaridade de empresa congênere é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.

Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça

Com o julgamento do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, foi firmada a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz para instruir o pedido implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários.

Destaco, por oportuno, que, embora o precedente mencionado envolva tempo de serviço rural, alinho-me aos julgados desta Corte no sentido de que a mesma diretriz pode ser aplicada em outras situações, como na hipótese dos autos, por uma questão de coerência sistêmica.

É necessário, igualmente, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a referida prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário suficientes elementos para avaliação quanto aos argumentos que respaldam a pretensão articulada na petição inicial.

Do Caso Concreto

Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de 01/08/1970 a 03/03/1979, 02/05/1979 a 18/04/1980, 05/03/1981 a 18/09/1981, 11/11/1981 a 01/11/1983, 01/01/1984 a 27/09/1985, 11/08/1993 a 28/02/1994, 05/10/2004 a 26/11/2015 (apelo do INSS), 01/10/1985 a 31/05/1986, 01/06/1994 a 30/06/1994, 01/08/1994 a 31/08/1994, 01/10/1994 a 31/10/1994, 01/04/2003 a 31/01/2004, 01/03/2004 a 31/05/2004 e 01/07/2004 a 30/09/2004 (apelo da parte autora).

Apelo do INSS​

- 01/08/1970 a 03/03/1979

Neste intervalo o segurado trabalhou como aprendiz de mecânico (evento 16, PROCADM1, p. 17), pelo que viável o enquadramento especial por exposição a agentes químicos nocivos (atividades próprias de mecânico antes de 29/04/1995).

Sentença mantida.

- 02/05/1979 a 18/04/1980 e 05/03/1981 a 18/09/1981

02/05/1979 a 18/04/1980 e 05/03/1981 a 18/09/1981 - Londri-Álcool Metalúrgica Industrial Ltda.

Para o período em questão, foi juntada CTPS do autor, na qual consta que exerceu a função de montador (parcialmente ilegível) e mecânico, respectivamente (evento 16, PROCADM1, págs. 17/18).

Não foi apresentado formulário PPP e/ou laudo técnico.

Foi apresentado documento comprobatório da situação cadastral da empresa - baixada (evento 16, PROCADM1, p. 14).

Em audiência realizada (evento 89, TERMOAUD1), foram colhidos o depoimento pessoal da parte autora, já transcrito acima, e de uma testemunha para os períodos em questão:

TESTEMUNHA – Sr(a). José Luiz Calandro, RG/PR: 904.793-0 - CPF: 281.890.949-04 - NASCIMENTO: 10/04/1942 - MÃE: Maria de Jesus - ENDEREÇO: Rua Alder Azzolini, nº 95 Cj. Vitor Dantas em Cornélio Procópio-PR - Testemunha advertida e compromissada. Inquirida pelo Juiz a testemunha respondeu: Eu conheci o autor na empresa Londri Álcool por volta de 1977 ou 1978, e fiquei por volta de 3 anos, o autor era montador, ele montava na parte de moenda, trabalhava com solda, maçarico, policorte, lixadeira, fazia manutenção na caldeira. Depois de um tempo o autor continuou, e saí depois que a empresa já estava montada, o autor continuou como mecânico de manutenção, sempre atuando com as mesmas ferramentas. Nós não usávamos equipamentos de proteção, somente mascara de solda. NADA MAIS.

Como se verifica, restou demonstrado, pela prova testemunhal coligida, que o autor exercia na empresa Londri-Álcool Metalúrgica Industrial Ltda. as atividades de montador e mecânico de manutenção de máquinas (especialmente caldeira e moenda), trabalhando com solda, maçarico, policorte e lixadeira.

Assim, na esteira dos fundamentos já expendidos no item "a" acima", presentes os aspectos indicadores de similaridade, afigura-se possível a utilização, no presente caso, do laudo técnico fornecido pela empresa CONSÓRCIO AG MENDES (evento 116, LAUDO2 a LAUDO8), o qual informa que, nas atividades de mecânico e mecânico montador, há exposição ao agente ruído no patamar de 83,6 dB(A) - (evento 116, LAUDO5, p. 7).

No que tange ao agente ruído, conforme já salientado, afigura-se irrelevante a utilização de EPI (ARE n. 664335).

Assim, considerando as provas coligidas e o limite legal aplicável aos lapsos em análise (80 decibéis, até a edição do Decreto nº 2.171, em 05.03.1997), tem-se que os períodos de 02/05/1979 a 18/04/1980 e de 05/03/1981 a 18/09/1981 podem ser reconhecidos como trabalhados em condições especiais em razão da exposição ao agente nocivo ruído.

A análise do conjunto probatório, nos termos destacados pela sentença, demonstra que o autor sempre trabalhou como mecânico/mecânico montador, o que viabiliza o enquadramento pretendido por simples categoria profissional, independentemente da utilização de prova similar.

Ainda que não houvesse a possibilidade de enquadramento por categoria profissional, comprovada a baixa da empregadora, não há razões que impeçam a adoção de laudo similar, na forma da fundamentação retroesposada.

Sentença mantida.

- 11/11/1981 a 01/11/1983 e 01/01/1984 a 27/09/1985

Nestes intervalos o segurado trabalhou como mecânico (evento 16, PROCADM1, p. 18), sendo possível o enquadramento especial da atividade por categoria profissional.

Sentença mantida.

- 11/08/1993 a 28/02/1994

Na sentença assim constou:

Para o período em questão, foi juntada CTPS do autor, na qual consta que exerceu a função de auxiliar geral - parcialmente ilegível (evento 16, PROCADM1, p. 18).

Não foi apresentado formulário PPP e/ou laudo técnico.

Foi apresentado documento comprobatório da situação cadastral da empresa - baixada (evento 16, PROCADM1, p. 13).

Em audiência realizada (evento 89, TERMOAUD1), foram colhidos, para o período em questão, o depoimento pessoal da parte autora e da testemunha Isael Pereira da Luz, já transcritos no item "a" acima, bem como da testemunha Celso Antônio da Luz:

TESTEMUNHA – Sr(a). - Celso Antônio da Luz, RG/PR: 1638418-6 - CPF: 430.012.709-34 - NASCIMENTO: 19/07/1957 - MÃE: Verginia Ducci - ENDEREÇO: Rua Ramon Lopes Donaire Filho, nº 62, Cj. Vitor Dantas em Cornélio Procópio-PR - Testemunha advertida e compromissada. Inquirida pelo Juiz a testemunha respondeu: Eu conheci o autor quando ele entrou em 1993 na MH Equipamentos, o autor entrou na área de estrutura metálica, quase durante 1 ano mais ou ,menos, ele trabalhou com soldador. A empresa fabricava implementos agrícolas e depois passou a fabricar estruturas metálicas. O autor fabricava e trabalhava na instalação também. Lá tinha equipamento de solda, policorte, usinagem, prensa, o autor trabalhava mais na parte de solda. Os equipamentos ficavam no mesmo local, era tudo junto ali. Na época eu usava óculos, mas eles tinham luva, óculos, máscara de solda. Na época não era exigido EPI de forma rigorosa, começaram a exigir depois. NADA MAIS.

Como se verifica, restou demonstrado, pela prova oral coligida, que o autor exercia na empresa MH Equipamentos S.A. as atividades de fabricação e montagem de estruturas metálicas, trabalhando com solda, maçarico, policorte, lixadeira, prensa e esmerilhadeira.

Assim, na esteira dos fundamentos já expendidos no item "a" acima", presentes os aspectos indicadores de similaridade, afigura-se possível a utilização, no presente caso, do laudo técnico fornecido pela empresa CONSÓRCIO AG MENDES (evento 116, LAUDO2 a LAUDO8), o qual informa que, nas atividades de mecânico montador de estruturas metálicas, há exposição ao agente ruído no patamar de 83,6 dB(A) - (evento 116, LAUDO5, p. 7).

No que tange ao agente ruído, conforme já salientado, afigura-se irrelevante a utilização de EPI (ARE n. 664335).

Assim, considerando as provas coligidas e o limite legal aplicável aos lapsos em análise (80 decibéis, até a edição do Decreto nº 2.171, em 05.03.1997), tem-se que o período de 11/08/1993 a 28/02/1994 pode ser reconhecido como trabalhado em condições especiais em razão da exposição ao agente nocivo ruído.

Considerando a baixa da empregadora, a prova testemunhal ouvida em juízo seria de fato o único meio para parametrizar a adoção de PPRA similar. Entretanto, para a validação da similaridade do laudo usado na sentença (evento 116, LAUDO2 a evento 116, LAUDO2) seriam necessários maiores detalhamentos acerca das atribuições. Além disso, o descritivo de atividades do cargo usado como paradigma (mecânico montador) não informa o uso dos equipamentos elencados pela testemunha, o que reforça a impossibilidade do uso do documento como similar.

Portanto, a melhor solução ao caso é a extinção do processo sem resolução de mérito, por aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça.

- 05/10/2004 a 21/07/2015

Neste intervalo, o PPP datado de 31/07/2015 regularmente preenchido demonstra a sujeição do segurado a ruído em 101dB(A), superando o limite de tolerância aplicável (evento 16, PROCADM1, pp. 40-42). Logo, tendo em vista que o preenchimento do formulário atende aos requisitos expostos na fundamentação disposta em tópico específico deste voto, a atividade é especial.

Sentença mantida.

- 22/07/2015 a 26/11/2015

Não havendo PPP relativamente ao período, seria, em tese, caso de extinção do processo sem resolução de mérito no ponto por aplicação do Tema 629 do STJ.

No entanto, considerando que se trata de lapso exíguo, que está comprovada a permanência do vínculo na mesma empregadora, sem alteração de função (evento 3, CNIS2), reconhecida como especial, considero viável presumir a permanência nas condições laborais nocivas abordadas no tópico anterior.

Sentença mantida.

Apelo do Autor

- 01/10/1985 a 31/05/1986, 01/06/1994 a 30/06/1994, 01/08/1994 a 31/08/1994, 01/10/1994 a 31/10/1994, 01/04/2003 a 31/01/2004, 01/03/2004 a 31/05/2004 e 01/07/2004 a 30/09/2004

Em todos estes intervalos o autor alega ter trabalhado como mecânico na condição de contribuinte individual.

A sentença afastou o enquadramento sob a seguinte fundamentação:

h) 01/10/1985 a 31/05/1986, 01/06/1994 a 30/06/1994, 01/08/1994 a 31/08/1994, 01/10/1994 a 31/10/1994, 01/04/2003 a 31/01/2004, 01/03/2004 a 31/05/2004 e 01/07/2004 a 30/09/2004 - contribuinte individual

Inicialmente, destaco que entendo ser perfeitamente possível reconhecer como especial o tempo de serviço sujeito a agentes nocivos prestado pelo contribuinte individual, desde que comprovados o exercício da atividade e a exposição a fatores de risco. Afinal, não há óbice na legislação previdenciária, não podendo o segurado ser prejudicado pela ausência de previsão do custeio específico do benefício pelo legislador.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REVISÃO/MAJORAÇÃO DE RMI DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. 3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço e majorada a aposentadoria por tempo de serviço do segurado (TRF4, AC n.º 0020474-96.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 29/08/2013)

Na mesma linha, dispõe a Súmula 62 da TNU:

"O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física".

Pois bem.

Consoante decisão prolatada no evento 74 (DESPADEC1, item 2), foi facultada ao autor a comprovação das funções/atividades efetivamente desempenhadas por meio de prova oral.

No curso da instrução, foi realizada audiência, tendo sido colhido os seguintes depoimentos, os quais passo a repisar integralmente (evento 89, TERMOAUD1):

DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA: Inquirida pelo Juiz a parte autora respondeu: Na Armênio J. Cunha e Cia. Ltda, eu comecei trabalhando como aprendiz de mecânico. Eu trabalhava limpando peça para mecânico durante uns 2 anos, eu desmontava as peças e limpava, ajudava a montar também. A limpeza era feito com diesel, solopã e depois jogava esguicho d'água. Eu trocava óleo, fazia revisão do motor. Lá tinha compressor de ar, solda, maçarico, lixadeira, torno, esmeril, bomba d'água. Nós não usávamos equipamentos de proteção. Depois de uns 2 anos eu comecei a trabalhar como mecânico mesmo. Continuou a mesma coisa depois que eu virei mecânico, só que ninguém me acompanhava. A mecânica era agrícola, eu trabalhava com trator, colheitadeira, trator de esteira, e implementos. Na Homa Comercio de Máquinas e Implementos Agrícolas eu fazia a mesma coisa, considerando que naquela época eu já era mecânico. Na MH era metalurgia, como autônomo eu trabalhava como mecânico agrícola também, da mesma forma como a Armênio J. Cunha. Na Londri Álcool Metalurgia Industrial Ltda, eu trabalhei em 2 períodos: De 05/1979 a 04/1980 eu trabalhava como mecânico montador, eu montava moenda, onde moi a cana, eu usava solda, maçarico, lixadeira e ferramentas mecânicas em geral, graxa, óleo. O barracão da empresa era em um galpão sem cobertura, não tinha paredes, só tinha os pilares. Eu trabalhava com diesel, oleo lubrificante, solopã. Lá tinha caldeiras de vapor para tocar a indústria, eu fazia manutenção. Tinha caldeira, moenda, destilaria, mas eu só trabalhava na moenda e na caldeira. Eu trabalhei no segundo período na Londri Álcool de 03/1981 a 09/1981 como mecânico de manutenção, eu fazia manutenção na caldeira e na moenda, eu utilizava os mesmos equipamentos já citados, eram as mesmas atividades que eu já desenvolvia, com a diferença que eu não mais montava, mas fazia manutenção. Na MH Equipamentos SA eu fazia estrutura metália, era uma metalúrgica lá, eu trabalhava com solda, prensa, lixadeira, maçarico, eu não tinha tanto contato com óleo, essas coisas. Era estrutura metálica para barracão, eu fabricava e instalava, fazia montagem também, ás vezes era na área rural. Eu usava mascara de solda, não usei avental, luva e nem bota. Nas outras empresas eu não usei equipamentos de proteção. Eu usei óculos de proteção na MH. NADA MAIS.

1ª TESTEMUNHA – Sr(a). Isael Pereira da Luz, RG/PR: 3599523-4 - CPF: 204.208.469-72 - NASCIMENTO: 15/08/1954 - MÃE: Verginia Dolce da Luz - ENDEREÇO: Rua Colombo, nº 488, Aptº 122, Condomínio Residencial das Gaivotas em Cornélio Procópio-PR - Testemunha advertida e compromissada. Inquirida pelo Juiz a testemunha respondeu: Eu conheci o autor quando nós trabalhávamos na Armênio, eu comecei a trabalhar com ele entre 1971 e 1972, o autor trabalhava no mesmo setor que eu trabalhava, nós eramos menores, a gente lavava peça, ajudava os mecânicos. Nós lavávamos as peças com gasolina, óleo diesel, solopã, água. Em 1974 eu me desliguei e fui para outra empresa, o autor sempre trabalhou como auxiliar nesse período pelo que eu me lembre. Nós ajudávamos a segurar peça também. Lá tinha bomba d'água, compressor de ar, solda, equipamentos qeu mexia com bateria, a gente tinha que lavar bateria, bomba hidráulica. Lá tinha lixadeira, esmerilhadeira, policorte. Nós usávamos óculos na época, não usávamos luva, avental e nem bota. Depois que saí de lá eu voltei a trabalhar com ele em uma empresa em 1992 ou 1994 mais ou menos na MH Equipamentos, o autor fabricava e montava estrutura metálica. Lá tinha solda, policorte, lixadeira, esmirilhadeira, e tinha trabalho externo, nós fabricávamos e montávamos. Nós usávamos óculos e luva na MH. O barracão tinha dois pavimentos, os equipamentos ficavam todos no mesmo ambiente. Eu trabalhei com o autor 1 ano e meio mais ou menos na MH Equipamentos. Eu não voltei a trabalhar com o autor em outro período. Pelo que eu sei o autor veio trabalhar de mecânico na Bavaria. O autor trabalhou como autônomo durante uns 4 anos, não lembro quando. O autor trabalhar com manutenção de trator, colheitadeira, tanto na casa dele como no serviço que ele prestava no campo. Na casa do autor tinha uma banca para ele trabalhar, eu ia de vez em quando lá porque a gente trabalhava com torneiro mecânico e as vezes passava lá. Lá tinha morsa, jogos de chave, esmirilhadeira, lixadeira, equipamentos de solda, compressor de ar. Eu não lembro de ter visto o autor usando equipamento de proteção. O autor trabalhou como autônomo em 1993 ou 1994 e nos anos subsequentes, mas não sei precisar exatamente o período. NADA MAIS.(grifei)

Às reperguntas do(a) i. procurador(a) da parte autora respondeu: Na empresa que eu tralhei depois da Armênio eu continuei a ter conato co ele, eu fiquei mantendo contato com ele uns 4 anos mais ou menos. O período que o autor trabalhava como autônomo era quando ele estava desempregado. O autor trabalhava até hoje com maquinas agrícolas. NADA MAIS.(grifei)

2ª TESTEMUNHA – Sr(a). Antônio Batista Soares Costa, RG/PR: 714781-3 - CPF: 239.359.449-34 - NASCIMENTO: 11/11/1943 - MÃE: Lazara Candida de Jesus - ENDEREÇO: Rua Antônio Cassiano, nº 238, Jd. Bela Vista em Cornélio Procópio-PR - Testemunha advertida e compromissada. Inquirida pelo Juiz a testemunha respondeu: Eu trabalhei com o autor na Armênio, eu entrei em 1966 e saí em 1978. O autor entrou lá nos anos 1970 por aí, ele entrou uns 4 ou 5 anos depois de mim. O autor era auxiliar geral de mecânico. O autor passou a trabalhar como mecânico, só não lembro quando. Nós trabalhávamos com trator, trator de pneu, colheitadeira, ferraria. Lá tinha bomba d' água, compressor de ar. Tinha máquina de solda, equipamento de oxigênio. Nós lidávamos com óleo diesel, óleo de motor para lavar peças, o autor lavava peças. Eu saí antes do autor da empresa. Depois eu não trabalhei com ele em outro local. Nós não usávamos equipamentos de proteção naquele período. NADA MAIS.

3ª TESTEMUNHA – Sr(a). - Celso Antônio da Luz, RG/PR: 1638418-6 - CPF: 430.012.709-34 - NASCIMENTO: 19/07/1957 - MÃE: Verginia Ducci - ENDEREÇO: Rua Ramon Lopes Donaire Filho, nº 62, Cj. Vitor Dantas em Cornélio Procópio-PR - Testemunha advertida e compromissada. Inquirida pelo Juiz a testemunha respondeu: Eu conheci o autor quando ele entrou em 1993 na MH Equipamentos, o autor entrou na área de estrutura metálica, quase durante 1 ano mais ou ,menos, ele trabalhou com soldador. A empresa fabricava implementos agrícolas e depois passou a fabricar estruturas metálicas. O autor fabricava e trabalhava na instalação também. Lá tinha equipamento de solda, policorte, usinagem, prensa, o autor trabalhava mais na parte de solda. Os equipamentos ficavam no mesmo local, era tudo junto ali. Na época eu usava óculos, mas eles tinham luva, óculos, máscara de solda. Na época não era exigido EPI de forma rigorosa, começaram a exigir depois. NADA MAIS.

4ª TESTEMUNHA – Sr(a). José Luiz Calandro, RG/PR: 904.793-0 - CPF: 281.890.949-04 - NASCIMENTO: 10/04/1942 - MÃE: Maria de Jesus - ENDEREÇO: Rua Alder Azzolini, nº 95 Cj. Vitor Dantas em Cornélio Procópio-PR - Testemunha advertida e compromissada. Inquirida pelo Juiz a testemunha respondeu: Eu conheci o autor na empresa Londri Álcool por volta de 1977 ou 1978, e fiquei por volta de 3 anos, o autor era montador, ele montava na parte de moenda, trabalhava com solda, maçarico, policorte, lixadeira, fazia manutenção na caldeira. Depois de um tempo o autor continuou, e saí depois que a empresa já estava montada, o autor continuou como mecânico de manutenção, sempre atuando com as mesmas ferramentas. Nós não usávamos equipamentos de proteção, somente mascara de solda. NADA MAIS.

5ª TESTEMUNHA – Sr(a). - Onivaldo Milanesi Filho, RG/PR: 2206619 - CPF: 357.610.409-72 - NASCIMENTO: 20/09/1959 - MÃE: Maria Mercedes Milanesi - ENDEREÇO: Rua Liberati Spagolla, nº 1.146, Santa Mariana - PR - Testemunha advertida e compromissada. Inquirida pelo Juiz a testemunha respondeu: Eu conheci o autor na empresa que trabalhava na década de 1980, a empresa se chamava Homa Comercio de Máquinas e Implementos Agrícolas, o autor trabalhava como mecânico lá, eu acho que eu entrei depois do autor. Nós trabalhávamos na manutenção de máquinas dentro da firma ou prestando serviço em campo. As máquinas eram tratores, colheitadeiras, implementos. Nós manuseávamos óleo diesel, graxa, intercap, solopã. Lá tinha compressor, policorte, esmeril, maquina de solda, essas coisas, lixadeira. Nós usávamos mascara de proteção no policorte e esmeril, somente soldador usava mascara e avental, como mecânicos nós não usávamos luva. NADA MAIS.

Conforme se extrai da prova oral acima colacionada, a única testemunha que fez menção ao trabalho do autor como autônomo/contribuinte individual foi o Sr. Isael Pereira da Luz. Verifica-se, entretanto, que a referida testemunha não soube precisar os períodos em que o requerente teria laborado em tal condição e, por consequência, as atividades efetivamente desempenhadas em cada lapso requerido.

Assim, uma vez que a parte autora, devidamente oportunizada, não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC), não se afigura possível, na especie, o reconhecimento da especialidade nos períodos de 01/10/1985 a 31/05/1986, de 01/06/1994 a 30/06/1994, de 01/08/1994 a 31/08/1994, de 01/10/1994 a 31/10/1994, de 01/04/2003 a 31/01/2004, de 01/03/2004 a 31/05/2004 e de 01/07/2004 a 30/09/2004 - contribuinte individual.

Na hipótese, além da fragilidade da prova testemunhal avaliada na sentença, sequer há comprovação material acerca das atividades exercidas nos períodos controversos, como notas fiscais atinentes aos serviços prestados, entre outros.

Nesse caso, não há suporte probatório a subsidiar a análise das condições laborais. Por essa razão, a melhor solução ao caso é a extinção do processo sem resolução de mérito no ponto, por aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça.

Requisitos para Aposentadoria

O INSS apurou, na DER (26/11/2015), 27 anos, 9 meses e 4 dias de tempo de contribuição.

Considerando o tempo especial que ora se deixa de reconhecer, tem-se que o autor ainda implementa mais de 25 anos em atividade especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial, desde a DER em 26/11/2015.

O autor também preenche os requisitos, na DER, à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, contando com mais de 35 anos de contribuição.

Afastamento da Atividade Especial

A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:

I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

E do corpo do acórdão se extrai:

Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.

Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.

Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.

Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.

Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.

Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.

Compensação de Prestações Inacumuláveis

Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região e Tema 1.207 do Superior Tribunal de Justiça.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, a Lei 9289/1996.

Honorários Advocatícios

A sentença assim estabeleceu:

Considerando a sucumbência recíproca (a parte autora sucumbiu quanto ao reconhecimento de parte do período urbano e de parte dos períodos especiais requeridos), condeno ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios à parte adversa, devendo o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS pagar honorários advocatícios ao advogado da parte autora na proporção de 90% do total do valor devido. De outro lado, deverá a parte autora pagar os honorários advocatícios ao INSS, no importe de 10% do total, observada a assistência judiciária gratuita a ela concedida.

Tanto o autor quanto o INSS pedem a readequação da sucumbência.

Com razão o autor.

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.

Registre-se que a circunstância de eventualmente ter sido concedido benefício diverso do pleiteado na petição inicial não acarreta sucumbência recíproca da parte autora, já que amplamente aceita pela jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios previdenciários, hipótese em que não se verifica decisão citra, ultra ou extra petita. O mesmo se diga em relação a períodos alegados e não reconhecidos, quando tiver sido concedido o benefício.

Ainda que sucumbência do segurado houvesse, apenas para argumentar, esta seria mínima, já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.

Dessa forma, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do CPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar 200 salários-mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do CPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Destaco, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.

Tutela Específica

Deixo de determinar a imediata implantação, uma vez que necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

Dado parcial provimento ao apelo do autor para readequar a sucumbência aos termos deste voto.

Dado parcial provimento ao apelo do INSS para extinguir o processo sem resolução de mérito em relação ao pedido de enquadramento especial do período de 11/08/1993 a 28/02/1994.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS.

Documento eletrônico assinado por HERLON SCHVEITZER TRISTÃO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004809368v29 e do código CRC 548027b5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012047-22.2017.4.04.7001/PR

RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO

EMENTA

Previdenciário. vínculo de emprego. sentença trabalhista. tempo comum. reconhecimento. tempo especial. mecânico. período anterior a 29/04/1995. especialidade reconhecida. prova similar. ruído superior. nho-01 da fundacentro. metodologia diversa. especialidade reconhecida. ausência de conteúdo probatório. extinção sem resolução de mérito. tema 629 do superior tribunal de justiça. contribuinte individual. especialidade não reconhecida. honorários. sucumbência mínima do autor.

1. A jurisprudência deste Tribunal tem entendido possível o aproveitamento da sentença trabalhista como início de prova do vínculo empregatício, mesmo que o INSS não tenha sido parte naquele processo, desde que atendidos alguns requisitos, como forma de evitar o ajuizamento de reclamatória trabalhista apenas com fins previdenciários.

2. É notório que na atividade de mecânico, seja em oficinas automotivas ou em setores de manutenção mecânica de empresas, os trabalhadores estão expostos a produtos químicos, cada um com composição própria. Assim, é materialmente inviável que prova técnica aponte a composição de cada "óleo ou graxa". O enquadramento, portanto, faz-se possível em razão da notoriedade do contato com os agentes químicos a que os mecânicos estão expostos.

3. Não há óbice à utilização de laudo de empresa similar para a demonstração das condições de trabalho em caso de empresa baixada. A demonstração da similaridade de empresa congênere, porém, é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.

4. Comprovada a exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentadores, há que ser reconhecida a especialidade da atividade.

5. Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado.

6. No caso de não ser produzido contexto probatório suficiente à demonstração do trabalho especial, aplicável o Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, em que firmada a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz para instruir o pedido implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários.

7. A circunstância de a Lei 8.212/1991 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre de expressa disposição da lei de benefícios. Entretanto, em se tratando de contribuinte individual, ao qual incumbia tomar as medidas necessárias à proteção de sua saúde e integridade física, não se pode admitir a ausência do uso de EPI para a caracterização da especialidade a partir de quando era devido.

8. Sucumbente, pois concedido o benefício pretendido nesta ação, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 27 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por HERLON SCHVEITZER TRISTÃO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004809354v9 e do código CRC 6b782f63.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024

Apelação Cível Nº 5012047-22.2017.4.04.7001/PR

RELATOR: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO

Votante: Juiz Federal HERLON SCHVEITZER TRISTÃO

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 22:24:48.

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