PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADA AFASTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, com a conversão em aposentadoria por invalidez, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei 8.213/91, com pedido alternativo de concessão de benefício de auxílio-acidente ou benefício assistencial de prestação continuada (LOAS), cumulando ainda pedido de condenação por danos morais.

Houve a concessão de tutela antecipada initio litis para o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

A sentença proferida em 22/02/2016 julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à autora benefício assistencial, com DIB na data da visita domiciliar constante do laudo social, 26/09/2015, com renda mensal de um salário mínimo, reconhecendo a improcedência do pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, considerando que na data de início da incapacidade fixada na perícia médica a autora não mantinha a qualidade de segurada, devido o pagamento dos valores em atraso com correção monetária e juros de mora nos termos do manual de cálculos da Justiça Federal, deixando de condenar o réu em honorários advocatícios em razão da sucumbência recíproca. Foi revogada a decisão inicial de antecipação de tutela referente ao benefício por incapacidade, substituída por nova decisão que antecipou a tutela para a imediata implantação do LOAS. Sentença não submetida a reexame necessário.

Apela a autora, pugnando pela reforma da sentença a fim de que seja concedida aposentadoria por invalidez, entendendo que a incapacidade laboral remonta a período anterior à data fixada na sentença, 19/11/2013, pois já esteve incapacitada em gozo de auxílio-doença, conforme documentos juntados aos autos, datados de abril/2011, segundo os quais já sofria de depressão grave. Pede que a DIB do benefício por incapacidade seja fixada a data do primeiro requerimento administrativo, 28/11/2008. Afirma que a autora mantinha a qualidade de segurada à época da concessão do auxílio-doença, 03/09/2010, e em 2013 estava em gozo de auxílio-doença. Por fim, quando aos danos morais, alega que o dano decorreu da cessação indevida do benefício de auxílio-doença, impondo sofrimento e humilhações à autora.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

No que toca à questão da incapacidade para as atividades habituais, verifico que a autora, nascida em 31/07/1946, com 67 anos no momento da perícia, alegou encontrar-se incapacitada para o exercício de suas atividades laborais em razão de estar acometida de diabetes, hipertensão, síndrome do pânico e ansiedade, além de ter sofrido infarto e AVC no ano de 2009, sob tratamento médico desde o ano de 2011.

A perícia médica judicial, ocorrida em 17/12/2013, constatou que a autora não exerce atividade laboral desde o ano de 1998, bem como não existirem sinais de sequelas do AVC sofrido, além de não haver documentos indicando a data em que ocorrido o infarto alegado, mas tão somente prescrição médica relacionada a patologia cardíaca crônica, ausente ainda incapacidade em decorrência dos transtornos psíquicos alegados. Concluiu pela existência de incapacidade total e permanente em decorrência da arritmia cardíaca, fixando em 19.11.2013 a data de início da incapacidade, com base no relatório médico apresentado pela autora durante a perícia médica.

Constitui condição imprescindível para concessão da aposentadoria por invalidez, que no momento do surgimento da incapacidade laboral, estejam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, conforme previsto no artigo 42, caput da Lei nº 8.213/91:

O conjunto probatório demonstra que a autora vem apresentando problemas de saúde desde o ano de 1998, datando de 31/01/1998 a cessação de seu último vínculo empregatício, mas o reconhecimento de incapacidade laboral temporária somente ocorreu no período de gozo de auxílio-doença (03/09/10 a 01/05/2011), pois nessa época a autora havia reingressado no RGPS como segurada facultativa em 01/03/2010.

Com isso, denota-se de plano que a autora não mantinha qualidade de segurada no ano de 2008, assim como também não mantinha tal qualidade na data estabelecida no laudo como de início da incapacidade, já que em tal época recebia benefício de auxílio-doença por força de decisão de antecipação de tutela concedida em 08/11/2011.

Não há nos autos elementos que permitam concluir pela existência de incapacidade laboral da autora, seja total ou parcial, seja temporária ou permanente, como decorrência das patologias apresentadas, de forma que devem prevalecer as conclusões do laudo médico pericial no sentido da existência de incapacidade nos termos em que nele fixada.

Assinalo que o laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Verifica-se que o perito nomeado pelo Juízo "a quo" procedeu ao exame da parte autora com boa técnica, submetendo-a a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, evidenciando conhecimento técnico e diligência.

Por fim, nota-se que a documentação médica carreada aos autos pela parte autora, de forma geral, apenas indica a existência de enfermidades e seu tratamento, e não possui o condão de descaracterizar a perícia técnica.

De outra parte, não merece reparo a sentença quanto à improcedência do pedido de dano moral.

O C. Superior Tribunal de Justiça vem definindo que, como regra geral, o dano moral deve ser demonstrado, ressalvadas determinadas hipóteses em que a presunção é admitida em regime de exceção (a exemplo da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes):

Transcrevo julgados desta Corte Regional relativos a casos em que se decidiu que o mero indeferimento de pedidos administrativos e que a incorreção no cálculo do benefício, por si só, não acarretam o prejuízo moral (presumido), exigindo-se a comprovação da conduta, do dano moral e do nexo de causalidade entre ambos:

Ainda, segundo tem decidido reiteradamente a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, o dano moral indenizável é aquele que ultrapassa o "mero dissabor", de forma que não se afiguram dano moral o desconforto, o aborrecimento, o contratempo e a mágoa inerentes ao convívio social, ou, ainda, o excesso de sensibilidade e a indignação da parte. Nesse sentido, seguem julgados da Corte:

No caso presente, a parte autora invoca a condição de sexagenária e a alega ofensa à sua dignidade em decorrência da dramática situação financeira provocada pela abrupta suspensão do benefício de auxílio doença concedido, com a consequente retirada sua fonte de subsistência, levando-o a sobreviver da ajuda de terceiros, pois não tinha mais condições de trabalhar.

Verifico que o conjunto probatório não se mostrou suficiente para configurar o dano moral indenizável decorrente do ato administrativo de cancelamento do benefício.

Da análise do conjunto probatório, o procedimento administrativo levado a cabo pelo INSS transcorreu em conformidade com o primado do devido processo legal, na medida em que assegurado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao segurado, previamente cientificada sobre as decisões, com a oportunidade de apresentar sua defesa administrativa, garantindo-se o acesso à via recursal naquela esfera.

Com isso, conclui-se não ter restado demonstrada conduta ilícita do INSS consubstanciada em desvio de finalidade ou abuso no ato de suspensão do benefício, tendo agido no exercício regular de suas atribuições legais na verificação da manutenção dos requisitos para a manutenção do benefício por incapacidade concedido.

A parte autora não se desincumbiu do ônus de prová-lo, pois o abalo íntimo/psíquico sofrido se mostrou compatível e proporcional às consequências normalmente impostas ao segurado por ato de cessação do benefício previdenciário, afigurando-se inviável presumir o fato como suficiente, por si só, para atingir o patrimônio moral da parte autora, desproporcionalmente.

Desta forma, não houve a comprovação do dano moral, imprescindível à configuração de responsabilidade civil objetiva do Estado.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.