APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. FILHO INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. RECURSO PROVIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Desembargador Federal David Dantas, com quem votaram os Desembargadores Federais Newton De Lucca e Tânia Marangoni e o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, vencido, parcialmente, o Relator, que lhe dava parcial provimento.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de apelação interposta por Josefa de Fátima Bacaro, em face de sentença proferida em 25/07/16 (aclarada às fls. 62), que julgou improcedente os pedidos de restabelecimento da pensão por morte instituída por seu genitor, objeto de revisão administrativa, e para eximi-la da cobrança de valores.

Em suas razões sustenta que a justificativa do réu ao cessar o benefício - invalidez após a maioridade-, não encontra amparo legal e deve ser revertida com o restabelecimento do benefício e declaração de inexistência de débito.

Apresentado o recurso, na sessão de 23/10/2017, o e. Relator Desembargador Luiz Stefanini, deu parcial provimento à apelação apenas para eximir a autora da devolução das quantias recebidas de boa fé.

Entendeu que o restabelecimento não era devido, porquanto descaracterizada a dependência econômica, já que a apelante era segurada perante o INSS e recebia aposentadoria por invalidez.

Não obstante os relevantes fundamentos expostos no voto proferido pelo e. Relator, peço vênia para divergir quanto ao restabelecimento do benefício.

A Constituição Federal assegura a cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada (art. 201, I, da CF).

A norma de regência da pensão por morte observa a data do óbito, porquanto é o momento em que devem estar presentes todas as condições necessárias e o dependente adquire o direito à prestação. Assim, ocorrido o falecimento em 05/12/2005, disciplina o benefício a Lei nº 8.213/91, artigos 74 e seguintes, com as alterações da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1.997.

Depreende-se da análise do citado artigo que a pensão em tela é devida "ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito (quando requerida até trinta dias depois deste), do requerimento administrativo (quando requerida após o prazo de trinta dias), ou da decisão judicial, no caso de morte presumida".

Assim, para a concessão do benefício pleiteado, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a relação de dependência do pretendente para com o de cujus e a qualidade deste de segurado da Previdência Social, à época do passamento, independentemente de cumprimento de período de carência, ex vi do artigo 26, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

No caso, a qualidade de segurado restara incontroversa, já que a cessação foi justificada pela ausência de dependência econômica.

Quanto à dependência econômica, os artigos 16 e 77 da Lei nº 8.213/91 dispõem que:

Extrai-se do texto legal supramencionado que o filho maior inválido tem direito a pensão por morte, se comprovada a invalidez antes do óbito.

Nesse sentido já decidiu o STJ:

A autora é de fato, filha do segurado, conforme demonstra o documento de fl. 12.

Consoante se infere do laudo médico realizado por perito do INSS em 08/07/2014, a autora, nascida em 19/03/1954, apresenta "quadro psiquiátrico com comprometimento importante desde 98 com piora em 2003".

O perito reconheceu a invalidez e pontuou o início da incapacidade em 11/03/2003 (fl. 13).

Não obstante a autora tenha no passado exercido atividade laborativa e desde 2003 receba benefício por incapacidade no valor de um salário mínimo, o fato é que a dependência econômica, na espécie, é presumida e não há vedação legal quanto à cumulação de aposentadoria e pensão por morte, nos termos do artigo 124 da Lei n. 8.213/91.

Assim, o benefício deverá ser restabelecido desde a data da cessação indevida, inexistindo valores a restituir por parte da autora ao INSS.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Referentemente à verba honorária, fixo-a em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, incidindo sobre as parcelas vencidas até a data deste decisum nos termos da Súmula 111 do STJ.

Relativamente às despesas processuais, são elas devidas, à observância do disposto no artigo 11 da Lei 1.060/50, combinado com o artigo 91 do Novo Código de Processo Civil. Porém, a se considerar a hipossuficiência da parte autora e os benefícios que lhe assistem em razão da assistência judiciária gratuita, a ausência do efetivo desembolso desonera a condenação da autarquia federal à respectiva restituição.

Com estas considerações, com a devida vênia do Eminente Desembargador Federal Relator, dou provimento à apelação da parte autora, para julgar procedente os pedidos de restabelecimento da pensão por morte (NB N. 1465537195) e de declaração de inexistência de débitos, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Josefa de Fátima Bacaro, em face da sentença proferida em 25/07/16 (aclarada às fls. 62), que julgou improcedente o pedido de concessão de pensão por morte à autora, decorrente de seu genitor, ao fundamento de não restar comprovada a dependência econômica. Fundamentou o decisum ainda, que a devolução dos valores pagos são admissíveis, pois "todo pagamento de benefício indevido pode ser repetido, independente de boa fé".

Condenou a parte autora ao ônus da sucumbência, porém a execução ficou suspensa, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Em razões de apelação, alega que foram preenchidos os requisitos legais para concessão de pensão por morte, a saber, a qualidade de dependente à época do óbito, pois foi constatada a incapacidade da apelante, visto ser portadora de doença progressiva e irreversível, constatada anteriormente ao óbito de seu genitor - embora após a sua maioridade. Aduz ser indevida a irrepetibilidade das prestações.

Pugna pela reforma da sentença, no sentido de restabelecer a pensão por morte, cessada em 09/2004.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data do requerimento, da seguinte forma: (i) do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (ii) do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (iii) da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Deve-se atentar, sobre o tema, ao que prescreve a súmula 340, do STJ, no sentido de que o termo inicial das pensões decorrentes de óbitos anteriores à vigência da Lei nº 9.528/97 é sempre a data do óbito do segurado porque se aplicam as normas então vigentes.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os RREE 415.454 e 416.827, Pleno, 8.2.2007, Gilmar Mendes, entendeu que o benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.

Não constitui demasia sublinhar que, por não correr a prescrição em relação aos dependentes absolutamente incapazes, mesmo que o benefício seja requerido depois de decorridos os 30 (trinta) dias do óbito do segurado, este será o termo inicial do benefício.

Na redação original do artigo 75, da Lei nº Lei 8.213/91, a RMI da pensão por morte era calculada mediante a aplicação do coeficiente de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de 2 (dois). Caso decorrente de acidente de trabalho, o coeficiente era de 100% (cem por cento) do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente, o que fosse mais vantajoso.

Com as modificações da Lei nº 9.032/95, o RMI passou a ser de 100% (cem por cento) do salário de benefício, mesmo que decorrente de acidente de trabalho.

Atualmente, o valor da renda mensal, de acordo com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, corresponde a 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia na data do óbito, e, se não estava aposentado, 100% (cem por cento) da aposentadoria que receberia se fosse aposentado por invalidez.

O artigo 16, da Lei 8.213/91, enumera as pessoas que são beneficiárias da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

Havendo mais de um dependente, a renda mensal do benefício é rateada em partes iguais (artigo 77, da Lei nº Lei 8.213/91), e, cessando o direito de um dos dependentes, sua parte reverte em favor dos demais (artigo 77, § 1º, da Lei nº Lei 8.213/91).

Nota-se que, nos termos do § 4º do artigo em questão, é imperioso que os beneficiários comprovem a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício, sendo que em relação às pessoas discriminadas no inciso I, a dependência é presumida. Tal condição de dependente, cumpre sublinhar, deve ser aferida no momento do óbito do instituidor, já que é com o falecimento que nasce o direito.

Conforme a lição de FREDERICO AMADO (In "Direito e Processo Previdenciário Sistematizado", 4ª edição, 2013, Editora Jus Podivm, p. 658-659), "também serão dependentes preferenciais o parceiro homoafetivo e o ex-cônjuge ou companheiro(a) que perceba alimentos" (...) assim como "o cônjuge separado de fato", mas este sem a presunção de dependência econômica. Com relação ao filho e ao irmão do instituidor, ressalta que o benefício só será devido quando a "invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado".

Nos termos do art. 26, I, da Lei 8.213/91, o deferimento de pensão por morte independe do cumprimento de carência, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Contudo, após a edição da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

O termo final do benefício em questão, de acordo como o parágrafo 2º do artigo 77, da Lei 8.213/91, ocorre com: (i) a morte do pensionista; (ii) a emancipação ou a idade de 21 anos, salvo se inválido, do filho, equiparado ou irmão; (iii) a cessação da invalidez do pensionista inválido; (iv) o levantamento da interdição do pensionista com deficiência mental ou intelectual; e (v) o reaparecimento do segurado, no caos de morte presumida.

A atual redação do referido dispositivo inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

Na hipótese, a ocorrência do evento morte do genitor da autora - Marcilio Bacaro (89 anos), se deu em 05/12/05 (fl. 80).

Quanto à condição de dependente da parte autora (nasc. 19/03/54, fl. 12) em relação ao "de cujus", verifico que é presumida sob a alegação de filha inválida do falecido. Nesse ponto reside a controvérsia.

A apelante recebeu pensão por morte de seu genitor, com DIB em 05/12/05 (DER 30/07/08), conforme Carta de Concessão à fl. 15-16.

Ao tempo da concessão do benefício, a autora passou por perícia médica do INSS (fls. 13-14), no qual restou constatado "CID F43, DID 11/05/1998, DII 11/08/2003, ... quadro psiquiátrico com comprometimento importante desde 1998, com piora em 2003, e invalidez em 01/06/2004."

Ao constatar erro na concessão da aludida pensão por morte, a Autarquia deu início a procedimento administrativo, que culminou na cessação do benefício, e ciência da decisão recorrida à requerente (apelante) em 05/09/2014.

De outra parte, infere-se do CNIS da apelante (fl. 45) que a mesma trabalhou em períodos intercalados de 1974 a 1977 e de 2000 a 31/07/2003, recebeu auxílio-doença em 10/09/2003 a 31/05/2004, e aposentadoria por invalidez com DIB em 01/06/2004. A pensão por morte lhe foi paga no período de 05/12/2005 a 01/09/2014.

Ante essas informações, denota-se que a apelante era segurada perante o INSS e recebia aposentadoria por invalidez, o que descaracteriza a dependência econômica em relação ao seu pai.

Com relação à devolução dos valores pagos a título de pensão por morte, no entanto, nesse ponto, a sentença de piso deve ser revista.

In casu, o INSS tinha acesso aos dados cadastrais da autora (apelante), inclusive com registros no CNIS.

Embora posteriormente o INSS tenha reconhecido ser indevida a pensão por morte, a princípio o fez voluntariamente, inclusive com submissão da auora à perícia médica a cargo da própria Autarquia.

Assim, nesse contexto, está caracaterizado o erro da Administração, porém não restou demonstrada a má-fé (dolo) da autora, de modo a submetê-la à devolução dos valores pagos.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de não serem repetíveis valores recebidos pelos segurados do INSS em decorrência de erro da administração, face a boa-fé e a natureza alimentar dos benefícios previdenciários:

No mesmo sentido a jurisprudência dominante nesta Eg. Corte Regional:

Por essas razões, assiste razão, em parte, o recurso da autora, no sentido de não serem devolvidas as prestações vencidas que recebeu de boa fé.

Ante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, nos moldes acima explicitados.

É o voto.