BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO AMPARO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e conceder a tutela de urgência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de concessão de benefício assistencial.

A sentença, proferida em razão da anulação da sentença anterior para a realização de estudo social, julgou improcedente o pedido, considerando que não restou demonstrada a incapacidade e a miserabilidade da parte autora.

Inconformada apela a requerente, sustentando, em síntese, que preencheu os requisitos para sua concessão e, apesar disso, foi-lhe negado o benefício. Pugna pela concessão da tutela de urgência.

Recebido e processado o recurso, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: A questão em debate consiste em saber se a parte autora faz jus ao benefício que pretende receber, à luz do inciso V do art. 203 da Constituição Federal e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993. Para tanto, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que por decisão do Plenário do C. STF, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE 567985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Min. Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:

"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

Proposta a demanda em 28/03/2011, o autor, nascido em 08/01/1955, instrui a inicial com documentos dentre os quais destaco a Comunicação de Decisão do INSS, demonstrando os documentos comunicando os indeferimentos do pleito na via administrativa, em 21/02/2011 e em 05/01/2012.

O INSS juntou documentos do CNIS, demonstrando que o requerente possui diversos vínculos laborativos, no período compreendido entre 01/02/1982 e 12/06/2000 e recebeu auxílio-doença previdenciário, de 08/09/2000 a 15/08/2003, de 22/06/2004 a 22/08/2004 e de 24/08/2006 a 28/02/2007.

Foi realizada perícia médica, em 08/2013, atestando que o autor, emagrecido, com peso de 45 quilos para 1,75 metros de altura, é portador de osteofitose em coluna, fraturou o fêmur, devido à queda quando trabalhava como pedreiro, submetido a procedimento cirúrgico. Conclui pela incapacidade total e temporária ao labor.

Veio o estudo social, realizado em 12/12/2015, informando que o requerente, com 60 anos de idade, reside sozinho em três cômodos construídos no quintal da casa do filho, sendo quarto, cozinha e banheiro. A casa é de alvenaria, sem reboco, coberta com telha Eternit, piso de cimento, guarnecida com poucos móveis, doados por familiares. As despesas giram em torno de R$ 20,00 com água, R$ 100,00 com energia elétrica, R$ 45,00 com gás, R$ 10,00 com celular, R$ 100,00 com alimentação e R$ 80,00 com medicamentos. De acordo com a assistente social, o autor encontra-se muito debilitado, desnutrido, possui problemas de saúde e necessita de medicamentos, realizando pequenos "bicos" para pagar as despesas. Conta com a ajuda de vizinhos, já que o filho não fornece nada.

Acerca da incapacidade, vale ressaltar, neste caso, que, não obstante a conclusão do laudo pericial, a incapacidade laborativa do autor é evidente, considerando a idade avançada, a falta de formação profissional e as saúde debilitada, que impedem o exercício de atividades laborativas que lhe garantam a sobrevivência, amoldando-se ao conceito de pessoa deficiente, nos termos do artigo 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/93, com redação dada pela Lei n.º 12.435/2011.

Importante frisar que, nos termos do art. 479 c.c art. 371, ambos do CPC, o juiz apreciará livremente a prova, independente de que sujeito a houver produzido e poderá considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo pericial, levando em conta o método utilizado pelo perito. Ademais, o magistrado poderá formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Além da incapacidade/deficiência, a hipossuficiência está comprovada, eis que o requerente não possui renda e sobrevive de doações e pequenos "bicos", que são insuficientes para suprir suas necessidades básicas, considerando, sobretudo, as despesas com medicamentos.

Logo, a decisão deve ser reformada, para que seja concedido o benefício ao requerente, tendo comprovado a incapacidade/deficiência e a situação de miserabilidade, à luz das decisões mencionadas, em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que não possui condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família.

O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 21/02/2011 (fls. 10), quando o INSS tomou conhecimento do pleito.

Deve ser ressaltada a exigência de revisão a cada dois anos, a fim de avaliar as condições que permitem a continuidade do benefício, em face da expressa previsão legal (art. 21, da Lei nº 8.742/93).

Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente no juízo a quo.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. o art. 497, ambos do CPC, é possível a antecipação da tutela. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido de concessão de benefício assistencial, a partir do requerimento administrativo, em 21/02/2011.

Correção monetária, juros e honorários advocatícios nos termos da fundamentação desta decisão, que fica fazendo parte integrante do dispositivo.

Concedo a tutela de urgência para que o INSS implante o benefício de amparo social, no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência. Oficie-se.

É o voto.