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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5128636-15.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: CLAUDOMIRO MASCARENHAS VAZ, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: FELIPE FERNANDES RIBEIRO - SP262375-N, FERNANDO MOLINARI FASIABEN - SP263020-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CLAUDOMIRO MASCARENHAS VAZ Advogados do(a) APELADO: FELIPE FERNANDES RIBEIRO - SP262375-N, FERNANDO MOLINARI FASIABEN - SP263020-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I OA EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS (ID 337807408) em face do V. Acórdão (ID 336724273), assim ementado: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCARACTERIZAÇÃO POR USO DE EPI. AVERBAÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu a especialidade das atividades laborais da parte autora em determinados períodos, determinando a averbação pelo INSS. No recurso, o ente previdenciário alega a ausência de requisitos legais para o enquadramento de tempo especial, a necessidade de laudo técnico para ruído, a eficácia de EPI e a ausência de comprovação de exposição a agentes nocivos. II. Questão em discussão 2. Há cinco questões em discussão: III. Razões de decidir 3. A exposição a ruído acima dos limites legais — conforme regulamentação vigente nos períodos analisados — configura tempo especial, ainda que anterior à emissão de laudos técnicos. 4. A anotação de uso de EPI no PPP não afasta, por si só, o reconhecimento da especialidade, diante da presunção de insalubridade. 5. O PPP apresentado indica exposição habitual e permanente a agentes químicos (hidrocarbonetos, poeiras minerais), suficientes para o reconhecimento de tempo especial. 6. Somados os períodos reconhecidos, a parte autora não atinge o tempo mínimo de 25 anos exigido para concessão de aposentadoria especial. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso desprovido. Mantida a sentença que reconheceu o tempo de serviço especial e determinou a averbação dos períodos pela autarquia previdenciária. Tese de julgamento: “1. A exposição a agentes nocivos físicos e químicos, devidamente demonstrada em PPP, é suficiente para o reconhecimento de tempo especial. 2. A eficácia de EPI indicada no PPP não descaracteriza, por si só, a insalubridade do ambiente laboral. 3. É necessário o somatório de 25 anos de tempo especial para concessão da aposentadoria especial.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 1º; Lei nº 8.213/1991, arts. 57 e 58; Decretos nº 53.831/64, nº 83.050/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.151.519/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 28.06.2011; STJ, REsp 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 26.11.2013. Alega o embargante as seguintes matérias: A. Omissão quanto à eficácia dos EPIs: O acórdão recorrido deixou de se manifestar sobre a impossibilidade de reconhecimento de tempo especial após 02/12/1998, diante da anotação no PPP do fornecimento e uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) eficaz, em desacordo com os Temas 555 do STF e 1.090 do STJ. B. Violação ao princípio da fonte de custeio: Sustenta que a contagem de tempo especial sem a correspondente contribuição patronal adicional, especialmente quando há registro de EPI eficaz, viola o art. 195, §5º da CF e compromete o equilíbrio atuarial do sistema previdenciário. C. Necessidade de prequestionamento: Requer a manifestação expressa sobre dispositivos constitucionais e legais (arts. 57, §6º, 58, §2º e 125 da Lei 8.213/91; art. 68, §4º do Decreto 3.048/99; art. 6º da LINDB; arts. 412 e 927, III do CPC; e arts. 195, §5º e 201, §1º da CF/88), com o objetivo de viabilizar futura interposição de recurso excepcional, nos termos do art. 1.025 do CPC. Sem contraminuta pelo embargado. É o relatório.
V O T OA EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC. Têm por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais é possível conceder-lhes efeitos infringentes. Também anoto que, nos termos do Inciso I, do parágrafo único, do Art. 1022 do CPC, considera-se omissa a decisão que deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. Passo à análise individualizada das alegações do embargante: A. Omissão quanto à eficácia dos EPIs Alega o INSS que o acórdão embargado deixou de se manifestar sobre a eficácia dos Equipamentos de Proteção Individual (EPIs), especialmente após 02/12/1998, data em que entrou em vigor a Medida Provisória nº 1.729, posteriormente convertida na Lei nº 9.732/98, que alterou a redação do §2º do art. 58 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo que o uso de EPI eficaz pode afastar a caracterização de tempo especial. Ocorre que não há omissão sobre esse ponto. O acórdão embargado analisou expressamente a alegação de uso de EPI, ao afirmar que: “Sobre essa questão pacificou-se a jurisprudência, conforme Recursos Especiais nº 2082072/RS, 1828606/RS, 2080584/PR e 2116343/RJ, julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos, que no caso de constar no PPP o uso de EPI eficaz, tal elemento tem, em regra, o condão de descaracterizar a natureza especial da atividade laborativa, salvo em situações excepcionais em que a especialidade deva ser reconhecida, ou se a valoração da prova no caso concreto concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI. Nesse caso a conclusão deve ser favorável ao autor, à luz do decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1090, “verbis”: I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido. II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor”. Em se tratando, especificamente, da exposição ao ruído, o C. Supremo Tribunal Federal assentou que não há, no atual estado da técnica, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, de modo a tornar irrelevante eventual menção no PPP de eficácia do EPI em tal hipótese, conforme o julgamento realizado na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo 664.335/SC, Ministro Luiz Fux, j. em 4/12/2014 pelo Plenário. Nesse sentido, o Tema 555 / STF: Tese: “I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria” – grifei. Portanto, trata-se de hipótese a ser excepcionada da regra geral de eficácia do uso do EPI. Por fim, imperioso ressalvar as hipóteses em que, ainda que ínfima a exposição do trabalhador a determinados agentes nocivos, caracterizada estará a insalubridade, com o reconhecimento da especialidade. Com efeito, em se tratando de agentes considerados “qualitativamente” agressivos, como, por exemplo, agentes químicos, biológicos e eletricidade, é evidente que o tempo de exposição não é condição “sine qua non” para que surja um evento danoso ao segurado a ele exposto, no exercício da atividade, em razão do risco potencial de ocorrência do dano, bastando um único contato para que o trabalhador possa, de alguma forma, ser afetado em sua integridade física, e, não raras vezes, até mesmo vir a falecer. É razoável entender, pois, que em tais situações a eventual anotação de eficácia do EPI deve ser desconsiderada, porquanto a insalubridade nesses casos é inerente à atividade e, evidentemente, não há equipamento de proteção individual cujo uso garanta completamente, sempre e de forma infalível a proteção do trabalhador ao risco da atividade. Nesse sentido, o seguinte precedente: “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. IRRELEVÂNCIA. I - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que têm o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando a contagem especial. II - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, improvido. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1883692 - 0090238-14.2007.4.03.6301, Rel. JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, julgado em 05/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013 ) (grifei). Da mesma forma, quanto aos agentes biológicos, forçoso ressaltar que, em um ambiente hospitalar, ambulatorial ou laboratorial, o fato de a parte autora estar exposta de forma intermitente ao agente biológico não impede o reconhecimento do período como especial, uma vez que, para o contágio, basta um único momento de contato ao longo da jornada para caracterizar o período como especial. Esse é o entendimento adotado pelo Manual de Aposentadoria Especial, do INSS, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017: “O raciocínio que se deve fazer na análise dos agentes biológicos é diferente do que comumente se faz para exposição aos demais agentes, pois não existe “acúmulo” da exposição prejudicando a saúde e sim uma chance de contaminação. O risco de contaminação está presente em qualquer estabelecimento de saúde e o critério de permanência se correlacionará com a profissiografia.” (Manual de Aposentadoria Especial/Instituto Nacional do Seguro Social. – Brasília, 2017. Aprovado pela Resolução do INSS nº 600, de 10/08/2017, fls. 108/109). Por fim, no tocante aos agentes químicos, é cediço que os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem análise quantitativa e sim qualitativa (AC 00109125620134036119, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2017). Destarte, em hipóteses como as acima descritas, em havendo anotação no PPP de eficácia do EPI, tal afirmação deve ser desconsiderada, já que em tais situações é possível a presunção da existência de insalubridade ou periculosidade no ambiente laboral. Com efeito, não é razoável conclusão em sentido contrário, dado que, nesses casos é correto afirmar que a insalubridade é, como regra, ínsita à própria atividade, e, assim, a proteção não há de ser considerada infalível, pois bastará um único contato com o agente nocivo para que ocorra o evento danoso ao trabalhador. São essas, portanto, nos termos da tese firmada pelo Tema 1090/STJ, também situações excepcionais em que, no mínimo, a dúvida deve favorecer o segurado.” Além disso, a fundamentação está em conformidade com o Tema 555 do STF (ARE 664.335/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014) e com o Tema 1.090 do STJ (REsp 2.082.072/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, 1ª Seção, j. 22/06/2022), os quais estabelecem que: (i) o EPI eficaz descaracteriza o tempo especial, exceto nos casos de ruído e quando demonstrada a ineficácia do EPI pelo segurado, ônus que recai sobre este, conforme art. 373, I, do CPC; (ii) nos casos de exposição a agentes cancerígenos listados na LINACH, mesmo a anotação de EPI eficaz pode não ser suficiente para afastar a insalubridade, conforme os Decretos nº 8.123/2013 e nº 10.410/2020. No presente caso, a decisão reconheceu a especialidade apenas nos períodos em que o segurado esteve exposto a ruído acima de 99,5 dB(A) (ID 164957720) e a agentes químicos como hidrocarbonetos e poeiras minerais (ID 164957687), o que está em consonância com as exceções previstas nos precedentes citados. Confira-se: “A impugnação nesta apelação versa sobre os períodos controversos de 06/12/1993 a 22/01/2003; 01/07/2004 a 25/01/2005; 01/07/2010 a 04/07/2012. Examinando os autos, notadamente os Perfis Profissiográficos Profissionais e formulário DIRBEN 8030, é possível concluir pela especialidade dos intervalos de: - 06/12/1993 a 22/01/2003 - em que o autor trabalhou na empresa Geomed Construção, Pavimentação e Terraplenagem Ltda., como servente, submetido ao fator de risco ruído de intensidade de 99,5 dB(A), e como operador de máquina W7, sob o fator de risco vapores betuminosos (hidrocarbonetos, parafínicos, aromáticos, compostos contendo carbono, hidrogênio, oxigênio, nitrogênio, dentre eles HAP – hidrocarbonetos aromáticos policíclicos) - Formulário DIRBEN 8030 – ID 164957720 – Fls. 01/02; - 01/07/2004 a 25/01/2005 – no qual a parte autora trabalhou na empresa Yma Construções e Comércio Ltda., como operador de máquinas, submetido ao fator de risco químico (poeiras minerais, hidrocarbonetos policíclicos) - PPP – ID 164957687 – Fl. 07. O período de 01/07/2010 a 04/07/2012, em que o autor exerceu a função de operador de máquina na empresa Transdominicana Transportes Ltda., não é possível reconhecer a especialidade da atividade, uma vez que o PPP (ID 164957687 – Fl. 10) não especifica o tipo de poeira ao qual o segurado esteve exposto. Insta ressaltar que, em havendo anotação no PPP de eficácia do EPI, tal afirmação deve ser desconsiderada, já que em tais situações, em que presentes agentes nocivos cancerígenos, é possível a presunção da existência de insalubridade ou periculosidade no ambiente laboral. Para os períodos posteriores à edição do Decreto nº 10.410/2020 (1º/07/2020) o reconhecimento da especialidade da exposição aos agentes químicos com anotação de EPI eficaz no PPP está condicionada, também, à listagem na LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos). Por fim, embora o PPP aponte a exposição do autor a outros agentes nocivos nos períodos analisados, a avaliação desses agentes mostra-se desnecessária, uma vez que a exposição a agentes químicos e físicos, por si só, são suficientes para o reconhecimento da especialidade.” Portanto, afasta-se a alegação de omissão quanto ao EPI, sendo certo que o acórdão examinou a matéria sob a ótica da jurisprudência dominante. B. Violação ao princípio da fonte de custeio Sustenta o INSS que o reconhecimento de tempo especial sem contribuição adicional do empregador viola o art. 195, §5º da CF/88 e compromete o equilíbrio atuarial do RGPS. Esse ponto também foi indiretamente enfrentado no acórdão embargado, ao reconhecer a especialidade de períodos com base na efetiva exposição a agentes nocivos, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, interpretado à luz da jurisprudência do STF (RE 664.335/SC) e do STJ. Veja-se: “Ausência de prévio custeio ao RGPS Em relação à ausência de fonte de custeio, o Pretório Excelso, ainda no julgamento do multicitado RE 664.335/SC, em que se discutiu a questão do uso do EPI e sua capacidade de neutralizar os efeitos da insalubridade no ambiente, assentou que a falta de prévio custeio ao RGPS nos casos específicos de reconhecimento como de tempo de serviço exercido em condições especiais, apesar do uso do EPI, não representa qualquer óbice à materialização dos efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento desse tempo de labor especial. Com efeito, segundo o voto condutor do acórdão proferido naqueles autos, “não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do custeio diferenciado para atividades insalubres". Isso se dá mediante alíquotas progressivas em razão dos graus de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais específicos da atividade e do incentivo ao fornecimento de tecnologias que reduzam esses riscos, consistente na revisão do enquadramento de empresas para efeito da contribuição, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes. (art. 22, II e § 3º, Lei nº 8.212/91). Não há, portanto, que se falar em concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88).” A jurisprudência pacífica do STJ também rechaça a tese de que a ausência de recolhimento da contribuição adicional impede a contagem de tempo especial, conforme AgInt no REsp 1.540.963/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina: “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ. Segundo consta do inteiro teor do referido acórdão, Sobre a discussão a respeito da necessidade de custeio específico, foi afastada com fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, CF/88), não se submetem ao comando do art. 195, § 5º, da CF/88 (RE 151.106AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/09/1993, DJ 26-11-1993 PP-25516 EMENT VOL-01727-04 PP-00722). Ademais, concluiu-se, também, por equivocado o argumento de que a contribuição específica realizada pelo empregador em razão da submissão dos empregados a condições especiais de trabalho, prevista no art. 22, II, da Lei n. 8.213/91, não pode também financiar a aposentadoria especial dos segurados individuais, pois o sistema contributivo, adotado no RGPS, tem como pressuposto a repartição de receitas de um fundo único que arrecada e financia os benefícios.” Assim, não há omissão nem contradição, pois o fundamento constitucional invocado pelo INSS já foi devidamente enfrentado pela jurisprudência vinculante, e a decisão está alinhada com esse entendimento. C. Suposta omissão quanto ao prequestionamento de dispositivos constitucionais e legais Também não há omissão a ser sanada. É firme o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que não se exige que o acórdão mencione expressamente todos os dispositivos legais e constitucionais indicados pelas partes, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada e resolva a controvérsia submetida à apreciação judicial. Nesse sentido, o artigo 489, §1º, inciso IV, do CPC, ao definir os elementos essenciais da decisão judicial, exige que o julgador enfrente as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, mas não impõe a obrigação de rebater um a um todos os dispositivos legais suscitados pelas partes. A jurisprudência do STJ e do TRF da 3ª Região é pacífica nesse sentido: PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES: INADMISSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Válida, por pertinente, a referência do eminente THEOTONIO NEGRÃO ("Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", p. 515, 2011, Saraiva), que, em nota ao artigo 458, cita: "O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um todos os seus argumentos (JTJ 259/14)" No caso dos autos, a matéria foi devidamente enfrentada pelo acórdão embargado, que, ao reconhecer o tempo especial com base na exposição a agentes físicos e químicos, como ruído de 99,5 dB(A) e hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, fundamentou-se nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, nos respectivos decretos regulamentares (Decretos nº 53.831/64, nº 83.050/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99), e na jurisprudência consolidada do STJ, inclusive no julgamento do Tema 1.090. A decisão encontra-se suficientemente motivada, e sua fundamentação evidencia que as normas constitucionais e legais invocadas foram implicitamente consideradas. Ressalta-se que o mero objetivo de prequestionar dispositivos normativos para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário não autoriza o acolhimento dos embargos de declaração, se não demonstradas as hipóteses do artigo 1.022 do CPC. Por fim, ainda que se admita o prequestionamento implícito, conforme precedentes do STJ (EDcl no AgRg no REsp 1.256.116/SP, Rel. Min. Humberto Martins), a ausência de menção expressa a dispositivos legais não configura omissão, desde que a matéria tenha sido enfrentada, como ocorreu no caso. Assim, não há omissão quanto ao prequestionamento, sendo os embargos de declaração, nesse ponto, também improcedentes. Dispositivo.Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração. É o voto. E M E N T ADIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. EPI EFICAZ. CUSTEIO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.I. Caso em exame
II. Questão em discussão
III. Razões de decidir
IV. Dispositivo e tese
ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, NEGOU PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
LOUISE FILGUEIRAS
Relatora do Acórdão |
