DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL...

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, ora reanalisados, conforme determinação exarada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (ID 338288409).

Na presente demanda objetiva-se o reconhecimento como atividade especial dos intervalos entre 02/03/1970 a 24/08/1970, de 11/02/1974 a 08/12/1997, de 16/02/1998 a 27/10/2008 para fins de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/137.227.945-5 - DIB 27/10/2008 – DDB 4/11/2008) em aposentadoria especial.

A primeira sentença julgou improcedente o pedido.

Remetidos os autos para esta Corte e, após anulação da sentença nesta instância, foi produzido o laudo pericial.

O Juízo a quo improcedente a demanda.

A parte autora interpôs recurso de apelação, em que reiterou, preliminarmente,  o pedido de anulação da sentença, ao argumento de que não havia sido intimada para apresentar quesitos, nem sobre o resultado do laudo pericial. Alegou, ainda, que era indispensável a realização de perícia in loco. No mérito, sustentou que preenchia os requisitos para o enquadramento pretendido.

A decisão ID deu parcial provimento à apelação do autor para enquadrar como atividade especial o intervalo entre 11/2/1974 a 31/8/1985 e de 1/9/1985 a 8/12/1997.

A parte autora apresentou agravo interno, requerendo, preliminarmente, a extinção do feito sem julgamento do mérito em relação aos períodos de 02/03/1970 a 24/08/1970 e de 16/02/1998 a 27/10/2008, sob o fundamento de ausência de provas suficientes para o reconhecimento da especialidade, com base no Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e nos artigos 320, 485, IV, e 486 do Código de Processo Civil (CPC/15).

No mérito, pleiteou o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 16/02/1998 a 27/10/2008, por exposição ao agente químico poeira de algodão, sustentando que tal agente encontra previsão nos Decretos nº 53.831/64 e 3.048/99, além de ser reconhecido como nocivo pela legislação previdenciária. Alegou que a exposição ao referido agente era habitual e permanente, sendo indissociável da atividade desempenhada.

Subsidiariamente, pleiteou a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros desde a data do requerimento administrativo (27/10/2008), argumentando que os documentos apresentados já haviam sido submetidos ao INSS antes da propositura da ação, afastando a aplicação do Tema 1124 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ainda, requereu o reconhecimento da suspensão do prazo prescricional em decorrência do processo administrativo, com base no artigo 4º do Decreto nº 20.910/32 e na Súmula 74 da TNU, postulando a exclusão da prescrição das parcelas vencidas desde o protocolo do pedido administrativo de revisão (28/09/2018), bem como a submissão da matéria ao órgão colegiado, caso não houvesse juízo de retratação.

O v. acórdão ID 273784337 deu parcial provimento ao agravo interno da parte autora, para observar a incidência da prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação.

A parte autora interpôs embargos de declaração em face do acórdão alegando que o acórdão recorrido apresenta omissão quanto ao enquadramento da especialidade do labor exposto ao agente químico poeira de algodão entre 16/02/1998 a 27/10/2008, a não aplicação do Tema 1124/STJ ao presente caso, em razão de distinghish e o reconhecimento da causa suspensiva da prescrição em decorrência do pedido administrativo de revisão datado de 28/09/2018 e findado em 28/06/2022 (ID  268813785).

Em sessão de julgamento realizada em 21/08/2023, "a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração do INSS e acolher parcialmente aos embargos de declaração da parte autora, para observar a incidência da prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado da data do requerimento administrativo de revisão, nos termos da fundamentação.”

A parte autora interpôs Recurso Especial.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ proferiu a seguinte decisão:  “com base no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC, determinando o retorno dos autos para que o Tribunal de origem reaprecie os embargos de declaração opostos pelo ora agravante e sane os vícios de integração ora identificado.”

É o relatório.

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Conforme determinado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, passo ao reexame dos embargos de declaração interpostos pela parte autora.

Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

No caso dos autos, verifica-se efetivamente a ocorrência de omissão no acórdão embargado, que deixou de se manifestar expressamente sobre o pedido ao enquadramento da especialidade do labor exposto ao agente químico poeira de algodão entre 16/02/1998 a 27/10/2008, levando em conta a previsão contida nos arts. 57, §§3º e 4º, e 58 da Lei n. 8.213/1991, art. 68, § 1º, do Decreto n. 3.048/1999, ao código 26 do Anexo II do Decreto 2.172/1997, aos itens XXVI do Anexo II; XXVI da Lista A do Anexo II; III, X e XX da Lista B do Anexo II do Decreto 3.048/1999 e aos Temas 534 e 629 do STJ e Súmula 198 ex-TFR, o qual passo a analisar.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Mais recentemente, o C. STJ, em 09/04/2025, ao apreciar o Tema nº 1.090 em sede de recursos repetitivos (REsp 2082072/RS, REsp 1828606/RS, REsp 2080584/PR e REsp 2116343/RJ), de Relatoria da Exma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, firmou a seguinte tese: “I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido; II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI; III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor.”

De todo modo, há situações em que há risco evidente de contato com agentes nocivos, nos quais a simples utilização de EPI, por si só, é insuficiente para a neutralização do risco, quais sejam:

a) atividades em que há exposição a níveis de ruído superiores aos limites previstos na legislação previdenciária (Tema nº 555 do C. STF, ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux);

b) atividades em que há exposição a agentes biológicos nocivos, notadamente quando envolve o contato com materiais infecto-contagiantes (médicos, enfermeiros, coletores de lixo, etc), uma vez nenhum EPI é suficiente para evitar completamente a contaminação por tais agentes;

c) atividades em que há exposição a agentes químicos cancerígenos, tendo em vista o alto grau de nocividade;

d) atividades que envolvam contato com eletricidade ou materiais explosivos, visto que a simples periculosidade já se revela suficiente para caracterizar a especialidade.

No mais, a especialidade da atividade pode ser caracterizada também quando houver nos autos elementos que permitam contrariar eventual anotação no PPP quanto à eficácia do EPI fornecido pela empresa.

Assim, a possibilidade de afastamento do tempo especial em razão da utilização de EPI deve ser avaliada de forma casuística.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.

No presente caso, da análise do PPP juntado aos autos (ID 136454401), verifica-se que a parte autora esteve exposta ao agente químico poeira de algodão no período de 16/02/1998 a 27/10/2008. Consta do mesmo documento a informação de fornecimento/utilização de EPI “Respirador purificador de ar tipo peça semifacial filtrante para partículas”, associado ao CA 3703, como supostamente eficaz para neutralizar a exposição.

Todavia, tal referência não pode ser acolhida como apta a descaracterizar a especialidade, visto que o CA 3703, a que se vincula o respirador mencionado, somente teve sua primeira expedição em 30/12/2011 (https://consultaca.com/3703/respirador-purificador-de-ar-tipo-peca-semifacial-filtrante-para-particulas-pff1).

É tecnicamente impossível que o EPI com CA 3703 tenha sido usado e tido sua eficácia reconhecida entre 1998 e 2008, pois esse CA só foi expedido em 2011. Assim, a indicação do CA 3703 no PPP é incompatível com o período trabalhado e não pode fundamentar a conclusão de neutralização da exposição.

Logo, o período acima deve ser computado como atividade especial.

No tocante à incidência da prescrição quinquenal, cumpre observar que a parte autora comprovou o requerimento administrativo de revisão de benefício previdenciário, protocolado em 28/09/2018, tendo sido indeferido em 28/06/2022 (ID 268813785). Dessa forma, deve observada a incidência da prescrição quinquenal, nos seguintes termos:

"Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado da data do requerimento administrativo de revisão (28/09/2018) e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa."

Dessa forma, faz jus o autor à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/137.227.945-5 - DIB 27/10/2008) observada a prescrição quinquenal contado da data do requerimento administrativo de revisão (28/09/2018), incluindo ao tempo de serviço os períodos de atividade especial exercidos de 11/02/1974 a 31/08/1985, de 01/09/1985 a 08/12/1997 e de 16/02/1998 a 27/10/2008, convertidos em atividade comum, elevando-se a sua renda mensal inicial.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros do benefício, note-se que o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora de 11/02/1974 a 31/8/1985, de 01/09/1985 a 08/12/1997 e de 16/02/1998 a 27/10/2008 se deu com base em documentação não levada ao conhecimento do INSS quando do requerimento administrativo de concessão do benefício em 27/10/2008, mas somente colacionado no requerimento administrativo de revisão (28/09/2018).

Portanto, visto que no requerimento administrativo de concessão do benefício, a parte autora não juntou todos os documentos indispensáveis ao reconhecimento do seu direito, em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, o termo inicial do benefício será fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1124.

Ante o exposto, em novo julgamento, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pela parte autora, para reconhecer a especialidade da atividade exercida no período de 16/02/1998 a 27/10/2008, bem como declarar a prescrição quinquenal, nos termos acima expostos, mantendo, no mais, íntegro o v. acórdão embargado em todos os seus demais termos.

É como voto.