PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. ÓBITO DO GENITOR. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. INCAPACIDADE ANTERIOR AO FALECIMENTO. PERÍCIA MÉDICA...

V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos."

(Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais, e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Cícero Vicente da Silva, ocorrido em 25 de novembro de 2020, está comprovado pela respectiva Certidão (id 302499822 – p. 21).

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado, uma vez que o falecido era titular de aposentadoria por idade (NB 41/148.575.809-0), desde 04 de novembro de 2020, cuja cessação decorreu de seu falecimento.

Na seara administrativa, o indeferimento do benefício, pleiteado em 01 de dezembro de 2020, esteve pautado na ausência de invalidez.

Não obstante, o autor já houvera sido submetido à interdição, nos autos de processo nº 0804682-74.2018.8.12.0017, os quais tramitaram pela 3ª Vara Cível da Comarca de Nova Andradina – MS.

A cópia da sentença proferida nos aludidos autos demonstra ter sido julgado procedente o pedido, a fim de decretar sua interdição, declarando-o incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, ressalvados os direitos previstos na Lei n. 13.146/2015 (arts. 84 e 85), ocasião em que foi nomeado o irmão como curador (id. 302499823 – p. 72/73).

Este Relator entende que a presunção de dependência econômica do filho inválido é relativa, podendo ser ilidida por prova em contrário, conforme a seguinte jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA DA SÚMULA 283/STF. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RELATIVA. REVISÃO DE FATOS. SÚMULA 7/STJ.

I - Ainda que o presente julgamento ocorra quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, como a decisão sobre a qual foi interposto o recurso especial foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, quanto ao cabimento, aos demais pressupostos de admissibilidade e ao processamento do recurso, aplicam-se as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do enunciado administrativo n. 2 deste Superior Tribunal de Justiça.

II - Verifica-se que há deficiência nas razões recursais. A fundamentação utilizada no recurso é no sentido de que o benefício foi indeferido em razão da comprovação tardia da incapacidade do filho da de cujus, quando, na verdade, esse não foi o argumento utilizado no acórdão recorrido para indeferir o benefício, visto que o argumento utilizado foi a comprovação da inexistência da dependência econômica.

III - Ao deixar de atacar especificamente este fundamento, restou incólume o fundamento utilizado no aresto combatido de que não há dependência econômica que justifique o recebimento de pensão por morte. Assim, correta a decisão quanto a incidência do enunciado n. 283 da Súmula do STF.

IV - Em outro aspecto, não se desconhece que, no caso do filho inválido, a dependência econômica é presumida. Entretanto, a jurisprudência desta e. Corte é no sentido de que tal dependência é relativa, podendo ser desconstituída à evidência de outras provas colhidas nos autos. Nesse sentido, AgRg nos EDcl no AREsp 396.299/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 07/02/2014, AgRg no REsp 1369296/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 23/04/2013 e AgRg no REsp 1474478/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 10/12/2015).

V - Alterar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região quanto ao atendimento dos requisitos para concessão da pensão por morte, seria inviável pela necessidade de revolvimento de fatos e provas, com óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1646658/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018)

Submetido a exame pericial na presente demanda, em 20 de setembro de 2023, foi diagnosticado como portador de retardo mental.

Transcrevo na sequência, os itens ANAMNESE E CONCLUSÃO:

“(...)

 Apresentou-se na companhia da irmã. Frequenta a APAE desde a infância, porém não conseguiu aprender ler e escrever, não sabe fazer contas, datas de aniversários. Diagnosticado com retardo mental desde a infância, trabalhou em alguns empregos braçais durante a vida, porém com o envelhecimento o deficit cognitivo, com suas consequentes limitações, tem se acentuado a ponto do periciado não conseguir mais desempenhar suas atividades laborais habituais. Faz uso de risperidona.

DIAGNÓSTICO: RETARDO MENTAL MODERADO. CID F71.

 DATA DE INÍCIO DOENÇA (DID): DESDE A INFÂNCIA.

 HÁ INVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO.

DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII): 09/2018, DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

PERICIADO DEPENDE DO AUXÍLIO PERMANENTE DE OUTRAS PESSOAS, NÃO POSSUI CAPACIDADE DE AUTO-DETERMINAÇÃO, NÃO

TEM CAPACIDADE DE GERIR SEUS BENS E RESPONDER POR SEUS ATOS” (id. 302499825 – p. 39/45).

Em resposta ao quesito nº 7, formulado pelo juízo, o perito reiterou se tratar de incapacidade total e permanente.

Por outro lado, depreende-se dos extratos do CNIS vínculos empregatícios por ele estabelecidos, em interregnos intermitentes, entre outubro de 2002 e fevereiro de 2018. Entre 04 de novembro de 2020 e 30 de novembro de 2020, foi titular de auxílio por incapacidade temporária (NB 31/70854426374).

O benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (NB 32/636.951.812-7)  passou a vigorar em 31 de dezembro de 2020 (id. 302499822 – p. 47/48).

Contudo, no laudo pericial o expert foi categórico em fixar a data de início da invalidez, ao menos, a partir de setembro de 2018, ou seja, anteriormente ao falecimento do segurado (25/11/2020).

Os extratos do CNIS apontam que o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente do qual o autor é titular tem valor de um salário-mínimo, da mesma forma a aposentadoria auferida pelo genitor até a data do falecimento.

É oportuno assinalar que a legislação previdenciária se ressente de vedação ao recebimento conjunto de aposentadoria por invalidez e pensão por morte, conforme o disposto no artigo 124 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

"Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I - aposentadoria e auxílio-doença;

II - mais de uma aposentadoria;

III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV - salário-maternidade e auxílio-doença;

V - mais de um auxílio-acidente;

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa."

Nesse sentido, trago à colação as ementas dos seguintes julgados, proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRESUNÇÃO RELATIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A incapacidade superveniente à maioridade não impede a percepção da pensão por morte, desde que seja anterior ao óbito.

2. O acórdão recorrido está de acordo com o entendimento desta Corte no sentido de que a percepção de aposentadoria por invalidez, por si só, não impede que se configure a dependência econômica, permitindo-se a demonstração desta pela parte, ainda que elidida a presunção relativa.

3. Para alterar essa conclusão, afastando-se a dependência econômica, seria necessária a análise do contexto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no AREsp n. 1.891.845/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA APOSENTADA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 16, § 4º, da Lei n.º 8.213/91, a dependência econômica de filho inválido (inciso I do mesmo dispositivo legal) é presumida.

2. In casu, o acórdão recorrido, em face das provas documentais e testemunhais trazidas aos autos, reconheceu que a Autora, mesmo recebendo o benefício por invalidez, era dependente econômica de seu pai, razão pela qual a pretendida inversão do julgado demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula n.º 7 do STJ.

3. É perfeitamente possível acumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez, por possuírem naturezas distintas, com fatos geradores diversos.

4. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.

(STJ, 5ª Turma, REsp 486030/ES, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 28/04/2003).

Dentro deste quadro, tenho que restou comprovada a dependência econômica do autor em relação ao falecido genitor, fazendo jus ao benefício de pensão por morte.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas já auferidas por força da antecipação da tutela.

CONSECTÁRIOS

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Tendo em vista que a sentença fixou o termo inicial na data do óbito (25/11/2020) e que a presente ação foi ajuizada em 19 de julho de 2023, não há incidência de prescrição quinquenal.

CUSTAS

A legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção de custas (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º).

Dessa forma, é de se atribuir ao INSS os ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar que, em observância ao disposto no art. 91 do CPC/2015, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

AUTODECLARAÇÃO

Por ocasião da implantação do benefício, o INSS poderá exigir da parte autora a declaração de não cumulação de benefícios, eventualmente mantidos por outros regimes de previdência, além de proceder ao cálculo da pensão da autora, de acordo com as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

PREQUESTIONAMENTO

Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto Autárquico.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, mantendo a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, a contar da data do óbito (25/11/2020). Os honorários advocatícios deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, na forma da fundamentação. Mantenho a tutela concedida.

É o voto.