O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):
O benefício do salário-maternidade tem previsão constitucional no artigo 201, inciso II, da Constituição da República, que prevê a "proteção à maternidade, especialmente à gestante", à qual é garantido o direito, previsto no artigo 7º, inciso XVIII, à "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".
A Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), Lei nº 8.213/91, disciplina o tema em seus artigos 71 a 73, e o Regulamento da Previdência Social (RPS), Decreto nº 3.048/99, trata do assunto em seus artigos 93 a 103.
Consiste o salário-maternidade na prestação da Previdência Social que tem como fato gerador o parto, a adoção ou a guarda para fins de adoção.
Do período de concessão do salário-maternidade.
O benefício é devido pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, sempre condicionado ao afastamento do trabalho ou da atividade desempenhada, nos termos dos artigos 71, 71-A e 71-C da Lei nº 8.213/91.
É cediço que, a Lei nº 11.770, de 09/09/2008, prorrogou a licença-maternidade por mais 60 (sessenta) dias, estabelecendo em seu artigo 3º, inciso I, que "a empregada terá direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS)". Essa remuneração, no entanto, deve ser paga pela empresa empregadora, mediante a concessão de incentivo fiscal, conforme o denominado Programa Empresa Cidadã.
O início do direito ao benefício, no caso da maternidade, tem por termo o período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação, conforme o artigo 71 da LBPS.
No caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, foi assegurado o recebimento do benefício por 180 (cento e oitenta) dias, na forma do artigo 18, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 13.301/16.
Na hipótese de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas (artigo 93, § 5º, do Decreto n.º 3.048/99).
O C. STF foi instado a conferir interpretação conforme à Constituição Federal aos referidos comandos normativos, para fins de considerar a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe como termo inicial da licença-maternidade e do salário-maternidade, o que ocorrer por último.
Ao conceder a Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI-MC 6.327, o eminente Relator, Ministro Edson Fachin, prestigiou o comando do artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança, Decreto nº 99.710/1990, bem como Estatuto da Primeira Infância, veiculado pela Lei nº 13.257/2016, que alterou a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente, para reconhecer a necessidade de proteção das crianças recém-nascidas e do momento pós-parto às mães.
A referida Medida Cautelar foi referendada pela C. Suprema Corte que decidiu, em sessão plenária virtual de 27 de março a 2 de abril de 2020, por maioria de votos, preliminarmente, na conformidade com a ata de julgamento, "conhecer da Ação Direta de Inconstitucionalidade como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e, no mérito, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, referendar a liminar deferida a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei 8.213/1991 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto 3.048/1999), e assim assentar a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto 3.048/1999, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que indeferia a liminar".
Trago a ementa do v. acórdão, in verbis:
"REFERENDO DE MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. IMPUGNAÇÃO DE COMPLEXO NORMATIVO QUE INCLUI ATO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO. FUNGIBILIDADE. ADPF. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. REQUISITOS PRESENTES. CONHECIMENTO. PROBABILIDADE DO DIREITO. PROTEÇÃO DEFICIENTE. OMISSÃO PARCIAL. MÃES E BEBÊS QUE NECESSITAM DE INTERNAÇÃO PROLONGADA. NECESSIDADE DE EXTENSÃO DO PERÍODO DE LICENÇA MATERNIDADE E DE PAGAMENTO DE SALÁRIO-MATERNIDADE NO PERÍODO DE 120 DIAS POSTERIOR À ALTA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA COMO DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS. ABSOLUTA PRIORIDADE DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFÂNCIA. ALTA HOSPITALAR QUE INAUGURA O PERÍODO PROTETIVO.
1. Preliminarmente, assento, pela fungibilidade, o conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que impugnado complexo normativo que inclui ato anterior à Constituição e presentes os requisitos para a sua propositura.
2. Margem de normatividade a ser conformada pelo julgador dentro dos limites constitucionais que ganha relevância no tocante à efetivação dos direitos sociais, que exigem, para a concretização da igualdade, uma prestação positiva do Estado, material e normativa. Possibilidade de conformação diante da proteção deficiente. Precedente RE 778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016.
3. O reconhecimento da qualidade de preceito fundamental derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a proteção à maternidade e à infância como direitos sociais fundamentais (art. 6º) e a absoluta prioridade dos direitos das crianças, sobressaindo, no caso, o direito à vida e à convivência familiar (art. 227), qualifica o regime de proteção desses direitos.
4. Além disso, o bloco de constitucionalidade amplia o sistema de proteção desses direitos: artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n.º 99.710/1990), Objetivos 3.1 e 3.2 da Agenda ODS 2030 e Estatuto da Primeira Infância (Lei n.º 13.257/2016), que alterou a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), a fim de incluir no artigo 8º, que assegurava o atendimento pré e perinatal, também o atendimento pós-natal. Marco legal que minudencia as preocupações concernentes à alta hospitalar responsável, ao estado puerperal, à amamentação, ao desenvolvimento infantil, à criação de vínculos afetivos, evidenciando a proteção qualificada da primeira infância e, em especial, do período gestacional e pós-natal, reconhecida por esta Suprema Corte no julgamento do HC coletivo das mães e gestantes presas (HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).
5. É indisputável que essa importância seja ainda maior em relação a bebês que, após um período de internação, obtêm alta, algumas vezes contando com já alguns meses de vida, mas nem sempre sequer com o peso de um bebê recém-nascido a termo, demandando cuidados especiais em relação a sua imunidade e desenvolvimento. A alta é, então, o momento aguardado e celebrado e é esta data, afinal, que inaugura o período abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância e à convivência familiar.
6. Omissão inconstitucional relativa nos dispositivos impugnados, uma vez que as crianças ou suas mães que são internadas após o parto são desigualmente privadas do período destinado à sua convivência inicial.
7. Premissas que devem orientar a interpretação do art. 7º, XVIII, da Constituição, que prevê o direito dos trabalhadores à "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias." Logo, os cento e vinte dias devem ser considerados com vistas a efetivar a convivência familiar, fundada especialmente na unidade do binômio materno-infantil.
8. O perigo de dano irreparável reside na inexorabilidade e urgência da vida. A cada dia, findam-se licenças-maternidade que deveriam ser estendidas se contadas a partir da alta, com o respectivo pagamento previdenciário do salário-maternidade, de modo a permitir que a licença à gestante tenha, de fato, o período de duração de 120 dias previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição.
9. Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a liminar, a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), e assim assentar (com fundamento no bloco constitucional e convencional de normas protetivas constante das razões sistemáticas antes explicitadas) a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99." (ADI 6327 MC-Ref, Relator Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, j. 03/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO, publ.19/06/2020)
Em conformidade ao que foi estabelecido na ADI-MC 6.327, o INSS editou a Portaria Conjunta nº 28, de 19/03/2021, prevendo em seu artigo 1º, §§ 2º e 3º, a prorrogação do salário-maternidade durante todo o período de internação e, ainda, por mais 120 dias, contados a partir da alta do recém-nascido e/ou da mãe, o que ocorrer por último, descontado o período de pagamento da benesse antes do parto. Todavia, a norma prevê aplicação apenas aos requerimentos com fato gerador a partir de 13/03/2020.
Ainda a respeito do prazo da licença-maternidade, este deve ser equiparado ao da licença-adotante, conforme assentou o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 778.889, estabelecendo a tese de repercussão geral do Tema 782/STF: "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada", (Tribunal Pleno, j.10/03/2016, trans. em julgado 26/08/2016).
Dos beneficiários do salário-maternidade.
Têm direito à percepção do salário-maternidade, como sujeitos ativos do benefício, as seguradas: a) empregadas, b) trabalhadoras avulsas e c) empregadas domésticas, conforme a redação original da LBPS. Posteriormente, foi estendido às d) seguradas especiais, pela Lei nº 8.861, de 25/03/1994. Por sua vez, foram contempladas as seguradas e) contribuintes individuais e f) facultativas, na forma da Lei nº 9.876, de 26/11/1999.
Além disso, a partir da Lei nº 10.421, de 15/04/2002, o direito foi estendido à g) segurada que adotar ou h) àquela que obtiver a guarda judicial, conforme o artigo 71-A incluído à LBPS. Ainda, foi ampliado o rol de beneficiários para alcançar, na forma da Lei n. 12.873, de 24/10/2013, que deu nova redação ao artigo 71-A, também os i) segurados da Previdência que adotarem ou obtiverem a guarda judicial para fins de adoção, independentemente da idade da criança.
Com a vigência da Lei nº 12.873/13, em 25/10/2013, também se garantiu direito ao salário-maternidade ao segurado, e não apenas à segurada, que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
A prestação não poderá ser recebida por mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que o cônjuge ou companheiro seja submetido a Regime Próprio da Previdência Social, nos termos do artigo 71-A, § 2º, da LBPS.
Na hipótese de falecimento da segurada ou do segurado, o restante do período devido será pago ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, que tenha a qualidade de segurado, contanto que este se afaste do trabalho ou da atividade, e requeira até o último dia do prazo para término da prestação, consoante o artigo 71-B da LBPS.
Quanto à qualidade de segurado do indígena, a Instrução Normativa PRES/INSS nº 128, de 28/03/2022, dispõe que o trabalhador indígena que exerce atividade rural são categorizados como segurados especiais da Previdência em situação análoga aos ribeirinhos, pescadores artesanais e pequenos produtores rurais. Confira-se:
"Art. 109. São considerados segurados especiais o produtor rural e o pescador artesanal ou a este assemelhado, desde que exerçam a atividade rural individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros.
(...)
§ 4º Enquadra-se como segurado especial o indígena cujo(s) período(s) de exercício de atividade rural tenha(m) sido objeto de certificação pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI, inclusive o artesão que utilize matéria-prima proveniente de extrativismo vegetal, independentemente do local onde resida ou exerça suas atividades, sendo irrelevante a definição de indígena aldeado, não-aldeado, em vias de integração, isolado ou integrado, desde que exerça a atividade rural individualmente ou em regime de economia familiar, observado os requisitos contidos nos arts. 112 e 113.
§ 5º Em se tratando de segurado indígena não certificado pela FUNAI, ou de não indígena, inclusive de cônjuge e companheiro não indígena, ainda que exerça as suas atividades em terras indígenas, a comprovação da sua atividade na condição de segurado especial deverá ser realizada nos moldes previstos para os demais segurados especiais, observados os procedimentos dispostos nesta Seção."
Ademais, é devido o benefício à genitora indígena com idade inferior a 16 (dezesseis) anos. Precedentes: RE 1061044 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 22/02/2019, publ. 18/03/2019.
Consoante o entendimento firmado pela 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.348.633/SP, adotando a sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, bem como do enunciado de Súmula nº 577, é possível o reconhecimento de tempo de serviço rural exercido em momento anterior ou posterior àquele retratado no documento mais antigo juntado aos autos como início de prova material, mas desde que tal período venha delineado em prova testemunhal idônea e robusta.
Contudo, o entendimento de que, ainda que não se exija prova material para todo o período de carência, a prova material indiciária deve se referir ao menos à parte desse interregno, ou seja, deve haver concomitância temporal entre a prova material inicial e o lapso que se pretende comprovar em juízo, mormente quando verificado significativo decurso de tempo entre um e outro.
Nesse sentido, tem-se o enunciado de Súmula nº 34 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU ("Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar."), bem como os seguintes precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:
"AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR IDADE. PERÍODO LEGAL DE CARÊNCIA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 149/STJ. AÇÃO IMPROCEDENTE. 1. Nenhum dos documentos apresentados comprova o exercício da atividade rural no período de carência (138 meses - artigos 142 e 143 da Lei nº 8213/91) imediatamente anterior ao requerimento do benefício (2004), havendo apenas a prova testemunhal colhida. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que "conquanto não se exija a contemporaneidade da prova material durante todo o período que se pretende comprovar o exercício de atividade rural, deve haver ao menos um início razoável de prova material contemporânea aos fatos alegados, admitida a complementação da prova mediante depoimentos de testemunhas" (AgRg no REsp 1150825/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 23/10/2014). 3. Incide a Súmula 149/STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário"), cuja orientação foi confirmada no julgamento do REsp n. 1.133.863/RN, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 15/04/2011, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, uma vez que, no presente caso, a prova testemunhal não se fez acompanhar de qualquer documento contemporâneo ao tempo de atividade reclamado. 4. Ação rescisória improcedente." (STJ, 3ª Seção, AR 3994, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, v.u., DJe 23.09.2015)
"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR IDADE DE TRABALHADOR RURAL. ÓBITO DO CÔNJUGE. INÍCIO MATERIAL DE PROVA. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RESP 1.352.721/SP. - A aposentadoria por idade de rurícola exige idade mínima de 60 anos (homem) e 55 anos (mulher), bem assim comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência da benesse, conforme tabela progressiva, de cunho transitório, inserta no art. 142 da Lei nº 8.213/91, a ser manejada conforme o ano de implementação do requisito etário, ficando afastada a obrigatoriedade de contribuições. - Possibilidade de demonstração do labor campesino, mediante utilização de princípios de provas em nome do cônjuge da postulante da aposentadoria por idade, mesmo após o falecimento deste. - Nessa circunstância, os documentos indiciários devem guardar proximidade ao lapso de carência, exigindo-se, ainda, prova testemunhal robusta, no sentido de que a solicitante persistiu a labutar nas lides rurais, até completar a idade mínima à aposentação postulada. - In casu, muito embora as testemunhas tenham afirmado que a parte autora exerceu labor rural pelo interregno de carência, os elementos havidos como princípios de prova documental desservem à finalidade probante, à falta de contemporaneidade com o lapso no âmbito do qual haveria de ser demonstrada a faina campestre. - Precedente do STJ submetido à sistemática dos recursos representativos de controvérsia (REsp nº 1.352.721/SP), no qual se deliberou que a falta de eficaz princípio de prova material do labor campesino traduz-se em ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, abrindo ensejo à extinção do processo sem resolução de mérito. - Embargos infringentes desprovidos. - Extinção do processo, de ofício, sem resolução do mérito.(TRF3, 3ª Seção, EI 00330343420114039999, relatora Desembargadora Federal Ana Pezarini, v.u., DJe 01.12.2017)
Entende a jurisprudência ser extensível à mulher a condição de rurícola nos casos em que os documentos apresentados, para fins de comprovação da atividade campesina, indiquem o marido como trabalhador rural (confira-se: STJ, 3ª Seção, EREsp 1171565, relator Ministro Nefi Cordeiro, DJe 05/03/2015).
Em complementação ao tema, a 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.304.479/SP, sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973, entendeu que o trabalho urbano de um dos membros do grupo familiar não descaracteriza, por si só, os demais integrantes como segurados especiais, devendo ser averiguada a dispensabilidade do trabalho rural para a subsistência do grupo familiar, sendo que, em exceção a essa regra geral, tem-se que a extensão de prova material em nome de um integrante do núcleo familiar a outro não é possível quando aquele passa a exercer trabalho incompatível com o labor rurícola, como o de natureza urbana.
Também restou assentado pela 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.321.493/SP, em sede de recurso representativo de controvérsia, que é possível o abrandamento da prova para configurar tempo de serviço rural dos trabalhadores rurais denominados "boias-frias", considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, sendo, para tanto, imprescindível a apresentação de início de prova material sobre parte do lapso temporal pretendido, a ser complementada por idônea e robusta prova testemunhal.
Registra-se que o aproveitamento por extensão de documentos em nome de terceiro deve guardar correlação lógica com a situação que se pressupõe comum. Explico. Razoável a presunção de que, ante a comprovação de que algum dos membros do núcleo familiar trabalhava em regime de economia familiar, os demais também o fizessem, eis que é pressuposto necessário e comum dessa atividade o apoio mútuo e o esforço comum, sem os quais o grupo não conseguiria se manter. A mesma presunção, entretanto, não vale para o empregado, diarista, volante etc., eis que o fato de um dos membros exercer funções laborativas nesta qualidade, não faz presumir que os demais também o façam, ante a inexistência de pressuposto comum ou de caraterística integrativa da parte ao todo.
Nesse sentido, consigno trecho do voto condutor da relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, no julgamento proferido, em 22/06/2017, desta 3ª Seção, referente à Ação Rescisória n.º 2015.03.00.004818-6:
"[...] O trabalho rural em regime de economia familiar permite o aproveitamento do início de prova material em reciprocidade entre os membros da entidade familiar, sendo permitida a comunicação da qualificação profissional de um membro para outro, como ocorre entre os cônjuges, entre pais e filhos, e em outras hipóteses nas quais presente o parentesco.
No reconhecimento do trabalho rural do diarista não se permite, em regra, o aproveitamento da prova material, que não em nome próprio, em razão do caráter solitário e avulso do trabalho desempenhado.
Assim, o diarista só poderá aproveitar o início de prova material produzida em nome de outrem, mesmo que de algum familiar, se devidamente amparado pelas demais provas dos autos. [...]"
Da carência para o salário-maternidade
Independe de carência a concessão do salário-maternidade às seguradas empregadas urbanas e rurais, trabalhadoras avulsas e empregadas domésticas, conforme preconiza o inciso VI do artigo 26 da Lei nº 8.213/91.
No que se refere à segurada especial, o parágrafo único do artigo 39 do referido diploma legal, incluído pela Lei n.º 8.861/94, exigia a comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 meses imediatamente anteriores ao do início do benefício.
Todavia, a partir de 29/11/1999, a carência foi reduzida para 10 meses, por meio da Lei n.º 9876/99, razão pela qual o parágrafo único do artigo 39 da Lei de Benefícios foi tacitamente revogado, prevalecendo o artigo 25 inciso III da Lei n.º 8213/91 com a redação dada pela Lei n.º 9876/99, por ser norma posterior, sendo este o posicionamento administrativo do INSS. Confira-se:
"Artigo 346 da Instrução Normativa INSS n.º 77 de 2015 - O direito ao salário-maternidade para a segurada especial foi outorgado pela Lei nº 8.861, de 25 de março de 1994, sendo devido o benefício a partir de 28 de março de 1994, conforme segue:
I - até 28 de novembro de 1999, véspera da Lei n.º 9.876, de 1999, para fazer jus ao benefício era obrigatória a comprovação de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos doze meses anteriores ao parto; e
II - a partir de 29 de novembro de 1999, data da publicação da Lei nº 9.876, de 1999, o período de carência a ser comprovado pela segurada especial foi reduzido de doze meses para dez meses anteriores à data do parto, mesmo que de forma descontínua."
Cumpre ressaltar que, a partir da Lei nº 13.846/2019, a redação atual do art. 25 da LBPS voltou a exigir doze meses para concessão do aludido benefício, conforme se transcreve a seguir:
"Art. 25 - A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
(...) III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do caput do art. 11 e o art. 13 desta Lei: 10 (dez) contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)."
(...) Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do caput do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
(...) Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício."
Ocorre que o C. STF, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido constante da ADI 2.110, para declarar a inconstitucionalidade da exigência de carência para a fruição de salário-maternidade, prevista no art. 25, inc. III, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/1999.
Porém, não se pode perder de vista que a norma que regula a concessão do benefício vindicado é a vigente na época do nascimento (parto).
Essa comprovação do labor rural, nos termos dos arts. 48 e 143 da Lei nº 8.213/91, dar-se-á por meio de prova documental, ainda que incipiente, e, nos termos do art. 55, § 3.º, da retrocitada Lei, corroborada por prova testemunhal.
Acrescente-se que a jurisprudência de longa data vem atentando para a necessidade dessa conjunção de elementos probatórios (início de prova documental e colheita de prova testemunhal), o que resultou até mesmo na edição da Súmula nº 149 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção do benefício previdenciário".
Esse prazo, entretanto, é menor no caso de parto antecipado, pois o parágrafo único do artigo 25 da LBPS estabelece que o período de carência "será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado", conforme a redação da Lei nº 9.876/1999.
Da decadência
Durante o período compreendido entre 25/03/1994 a 10/12/1997, na vigência da Lei nº 8.861, de 25/03/1994, que alterou o artigo 71 da Lei nº 8.213/1991, havia na ordem jurídica a regra estabelecendo o prazo de até 90 (noventa) dias após o parto para requerimento do benefício de salário-maternidade devido às seguradas rurais e domésticas. Essa regra foi revogada pela Lei nº 9.528/1997.
Todavia, esse comando sobre a decadência não deve ser aplicado, em observância do que foi pacificado pelas Cortes Superiores.
Nesse sentido, o C. STF cristalizou o Tema 313/STF: "I - Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II - Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997". (RE 626.489, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 16/10/2013, Repercussão Geral - Mérito, publ. 23/09/2014; redação tese em Sessão 09/12/2015).
O C. STJ, revisitando a sua r. jurisprudência, reconheceu a inaplicabilidade do prazo decadencial de 90 (noventa) dias para a concessão do salário-maternidade, superando o entendimento acerca da aplicação da referida norma, já revogada, inclusive no período de sua vigência. Precedente: AgRg no AREsp 593.933/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2018.
Destaque-se, ainda, no que concerne ao decurso de prazo decadencial para obtenção de fruição futura de benefício, decorrente de revisão de ato do INSS de "indeferimento, cancelamento ou cessação", o C. STF decretou a inconstitucionalidade, em parte, do artigo 24 da Lei nº 13.846, de 18/06/2019, que alterou o referido artigo 103, no julgamento da ADI 6096, sob o entendimento de que a incidência de decadência na hipótese atenta contra a preservação do fundo de direito.
Da fonte de custeio
A questão acerca de violação ao princípio da precedência da fonte de custeio e ao equilíbrio financeiro atuarial, consagrado no artigo 195, § 5º, da Constituição da República, resta prejudicada, porquanto a contribuição social sobre o salário-maternidade, emanada do exercício do direito tributário da União, nos termos do artigo 28, § 2º, e parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, a denominada Lei de Custeio da Previdência Social, foi considerada inconstitucional.
O C. STF pacificou esse entendimento no julgamento do RE nº 576.967, cristalizando o Tema 72/STF: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Assim, os segurados não podem ser privados da percepção de benefício previdenciário por incongruência no exercício do direito de tributar por parte União. A pessoa jurídica de direito público tem o dever de criar os tributos, para os quais lhe foi outorgada competência pelo Poder Constituinte, sempre observando as máximas constitucionais que garantem a efetividade do valor segurança jurídica, especialmente, o princípio da estrita legalidade tributária.
Feitas estas observações, cumpre analisar a presença dos requisitos legais necessários à concessão do benefício vindicado.
Do caso concreto.
No caso concreto, na petição inicial do processo origem, a parte autora afirmou que exerce trabalho rural, como segurada especial.
Para tanto, apresentou:
- Certidão de Nascimento de Karen Patricia de Lima Silveira, em 02/02/2013 (ID 286508778).
- Ficha de posto de saúde de Itaoca, na qual consta a Roseli de Oliveira Lima com a ocupação de Lavradora (ID 286508780).
- Declaração de exercício de atividade rural do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Apia, expedida em 16/04/2013 (ID 285988885)
- CTPS da autora, na qual não consta vínculo empregatício (ID 286508777).
- Requerimento administrativo do benefício de salário-maternidade rural (ID 286508779).
Os documentos juntados constituem início de prova material acerca do labor rural pelo tempo necessário para configuração da qualidade de segurada especial da parte autora, o que foi corroborado pela prova testemunhal.
As testemunhas ouvidas informaram (ID 286509075):
"A testemunha Dalíria Maciel de Pontes Rosa relatou que conhece Roseli desde sua infância. Que ela trabalha na lavoura. Que sempre trabalhou na lavoura. Que são quilombolas. Que é uma colônia e cada um tem seu pedaço de terra para plantio. Que viu a autora trabalhando, inclusive trabalhavam juntas. Que viu a requerente trabalhando durante a gestação. Que ela planta de tudo, para o sustento, milho, mandioca, feijão, arroz e batata, também tem horta. Que Roseli não trabalhou em outros serviços, somente lavoura.
Em sentido semelhante, o informante Cláudio Maciel de Pontes, alegou que conhece Roseli desde seu nascimento. Que ela sempre trabalhou em lavoura. Que ela trabalha no "Cangume quilombo". Que não trabalhou com ela, mas a viu trabalhando. Que conhece o esposo dela e ele trabalha na lavoura. Que ela tem dois filhos. Que ela trabalhou gravida até os 6 meses. Que ela planta feijão, milho, de tudo um pouco.
Por fim, a testemunha Ezequiel Gonçalves de Pontes afirmou conhecer Roseli desde criança. Que ela é casada. Que ela ajuda o marido na roça. Que trabalha na
comunidade do Cangume, em um quilombo. Que já a viu trabalhando. Que ela trabalhou gravida ate os seis meses de gestação e parou. Que atualmente ela planta feijão, milho e mandioca, também cuida das crianças. Que a plantação é para o consumo e o que sobra vende. Que conhece os filhos dela e ela não os leva junto para a roça."
Assim, os testemunhos foram uníssonos em afirmar que a autora exerce atividade rural durante anos, em período imediatamente anterior ao fato gerador.
Dessa forma, a concessão do benefício é regular. O início de prova material e a prova testemunhal formam um conjunto harmônico, apto a demonstrar que a parte autora exerceu o labor rural no período exigido em lei para concessão do benefício de salário-maternidade, em razão do nascimento de Karen Patricia de Lima Silveira.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947, até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic.
Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).
Por tais fundamentos, nego provimento à apelação do INSS.
