Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, ou, como se extrai da obra de Cândido Rangel Dinamarco, "a função estrita de retificar exclusivamente a expressão do pensamento do juiz, sem alterar o pensamento em si mesmo" (Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Malheiros, p. 688), não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. Ao contrário, de acordo com o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira, seu provimento se dá sem outra mudança no julgado, além daquela consistente no esclarecimento, na solução da contradição ou no suprimento da omissão (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, p. 556).
Cabíveis tão-somente para completar a decisão omissa, aclarar a decisão obscura ou ambígua, suprir a contradição presente na fundamentação ou corrigir, a partir do Código de Processo Civil de 2015, o erro material (art. 1.022, I a III, CPC) - o acórdão é omisso se deixou de decidir algum ponto levantado pelas partes ou se decidiu, mas a sua exposição não é completa; obscuro ou ambíguo quando confuso ou incompreensível; contraditório, se suas proposições são inconciliáveis, no todo ou em parte, entre si; e incorre em erro material quando reverbera inexatidão evidente quanto àquilo que consta nos autos -, não podem rediscutir a causa, reexaminar as provas, modificar a substância do julgado, também não servindo, os embargos de declaração, à correção de eventual injustiça.
In casu, o acórdão embargado deu parcial provimento à apelação do autor apenas para reconhecer a especialidade da atividade exercida no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do labor especial no interregno de 5/5/2017 a 15/10/2018 e concessão de aposentadoria especial a partir da DER (15/10/2018).
Cite-se trecho do acórdão proferido, in verbis:
"(...)
DO CASO DOS AUTOS
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do caráter especial da atividade desenvolvida pela parte autora, com a consequente concessão da aposentadoria especial, a partir da data de entrada do requerimento administrativo.
Registre-se que o autor, em sua apelação, pleiteia a reforma da sentença "para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial à Parte Autora, enquadrando o período de reconhecer o tempo de serviço especial no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 05/05/2017 a 15/10/2018, converter o tempo de serviço especial em comum e consequentemente a concessão da APOSENTADORIA ESPECIAL. Caso seja necessário, requer alteração da DER, para quando completar requisito da Aposentadoria Especial."
Passa-se à análise dos períodos controvertidos.
Período de 6/3/1997 a 18/11/2003.
Empregador: Faparmas Torneados de Precisão Ltda.
Função: Operador de máquinas especiais.
Prova(s): PPP, emitido em 15/8/2015 (Id. 282353093, pp. 1/2).
Agente(s) nocivo(s): ruído de 88,2 dB(A) e óleo de corte
Embasamento legal: item 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: É possível o reconhecimento da atividade especial no período acima mencionado, tendo em vista a exposição a óleo de corte, composto de hidrocarbonetos de petróleo. Registre-se não constar do PPP a existência de EPI eficaz.
Em se tratando de agentes químicos, importante salientar que a apuração da nocividade é realizada mediante avaliação qualitativa e não quantitativa da exposição correspondente (ApReeNec - 5840848-95.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 09/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/03/2020; - ApReeNec - 0001361-69.2010.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 19/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2018; - ApCiv - 5004772-78.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 07/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/10/2019).
No que concerne à habitualidade e permanência da exposição, restaram devidamente comprovadas, porquanto evidenciada que a sujeição da parte autora aos elementos nocivos apontados nos documentos técnicos dava-se de forma indissociável ao exercício das funções por ela desempenhadas regularmente, nos moldes exigidos pela jurisprudência para fins de caracterização do labor insalubre, sendo que a 3.ª Seção desta Corte, manifestando-se acerca dos requisitos de habitualidade e permanência da submissão a agentes nocivos, exigidos para fins de reconhecimento da natureza especial da atividade, definiu que se considera exposição permanente aquela que é indissociável da prestação do serviço ou produção do bem, esclarecendo mostrar-se despiciendo que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho, mas sendo necessário que esta ocorra todas as vezes em que este é realizado (TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5025547-63.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 01/09/2023, DJEN DATA: 05/09/2023).
Registre não ser possível o reconhecimento da insalubridade com base no agente ruído, porquanto a exposição aos níveis de pressão sonora foi inferior ao limite de tolerância de 90 dB(A).
Período de 5/5/2017 a 15/10/2018.
Empregador: Tup Tecnologia em Usinagem de Precisão Ltda.
Função: Operador de máquinas.
Prova(s): PPP, emitido em 23/1/2018 (Id. 282353093, pp. 5/7).
Agente(s) nocivo(s): ruído de 85 dB(A) e "produtos químicos em geral".
Conclusão: Não é possível o reconhecimento da atividade especial no período acima mencionado, porquanto não comprovada a exposição ao agente ruído acima de 85 dB(A), conforme consignado na fundamentação supra.
Outrossim, a exposição a "produtos químicos em geral" não permite o reconhecimento da insalubridade, por não ser possível aferir os produtos químicos a que o segurado efetivamente esteve exposto. Ademais, constou do PPP a informação positiva referente à existência de EPI eficaz, incidindo, dessa forma, a tese firmada no Tema n.º 1.090/STJ.
Frise-se que, no caso, tendo sido juntado aos autos PPPs contemplando os requisitos formais exigidos pela legislação e abrangendo o interregno que se pretende ver reconhecido, desnecessária, para fins de comprovação do trabalho insalubre, a apresentação de outros documentos.
Verifica-se, outrossim, que os PPPs encontram-se devidamente assinados, não havendo previsão legal da exigência de juntada de declaração comprovando que o subscritor possui poderes para assinar o referido documento, inexistindo, ademais, nenhum indício de irregularidade nos formulários apresentados.
Desse modo, é possível a caracterização, como insalubre, das atividades desenvolvidas no interstício de 6/3/1997 a 18/11/2003.
Assim, os períodos especiais já reconhecidos administrativamente (17 anos, 2 meses e 4 dias - Id. 282353099, pp. 40), somados ao ora declarado, não superam 25 anos até a DER (15/10/2018), não permitindo "a concessão da APOSENTADORIA ESPECIAL", pleiteada na apelação, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.213/91.
No que concerne à reafirmação da DER, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Tema 995), em 23/10/2019, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir".
No entanto, in casu, não há comprovação da especialidade do labor exercido após 18/11/2003, motivo pelo qual não há que se falar em reafirmação da DER.
Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios de 5% do valor da causa, cada uma, observando-se, quanto à parte autora, a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, §§ 2.º e 3.º do Código de Processo Civil.
Posto isso, dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a especialidade da atividade exercida no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, fixando os honorários advocatícios nos termos da fundamentação supra.
No caso, verifica-se que o autor interpôs embargos de declaração, pleiteando o reconhecimento da especialidade do labor exercido no período de 5/5/2015 a 31/12/2022.
Deixa-se de conhecer do recurso com relação ao interstício de 5/5/2015 a 4/5/2017, por ser defeso inovar, em sede de embargos de declaração, o pedido formulado na apelação, a qual restringiu-se ao pleito de reconhecimento da insalubridade no tocante aos interregnos de 6/3/1997 a 18/11/2003 e 5/5/2017 a 15/10/2018.
Outrossim, registre-se que a autarquia já reconheceu administrativamente o caráter especial do trabalho desenvolvido no período de 5/5/15 a 5/5/2016, caracterizando-se, assim, a falta de interesse em recorrer quanto ao referido interstício.
Passa-se à análise do período de 5/5/2017 a 31/12/2022,
In casu, a parte autora procedeu à juntada de PPP atualizado (Id. 333163781), pleiteando o reconhecimento do caráter especial do labor, com a consequente concessão de aposentadoria especial, mediante a reafirmação da DER. Regularmente intimada, a autarquia deixou de se manifestar sobre os embargos de declaração e o documento trazido aos autos.
Nesse contexto, ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a possibilidade de juntada de documentos na fase recursal, desde que não caracterizada a má-fé e observado o contraditório, conforme consignado no AgRg no AREsp 249726, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (1.ª Turma, j. 15/4/2019). No mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte: ApCiv 5001306-32.2017.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, 8.ª Turma, j. 26/5/2021; ApelRemNec 5002654-59.2019.4.03.9999, Rel. Desembargadora Federal Inês Virginia, 7.ª Turma, j. 29/11/2021; ApelRemNec 0031936-62.1997.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Andre Nabarrete, 4.ª Turma, j. 30/6/2020.
No caso vertente, atendidos os pressupostos acima dispostos, há que se admitir os documentos acostados aos autos nesta fase processual.
Não merece reforma o acórdão embargado com relação ao período de 5/5/2017 a 30/4/2018, tendo em vista que o novo Perfil Profissiográfico Previdenciário atesta o mesmo nível de pressão sonora constante do anterior formulário acostado aos autos e analisado no aresto recorrido, não se prestando os embargos de declaração à nova valoração jurídica do mesmo conteúdo probatório, conforme acima já consignado.
No entanto, o novo PPP atesta a exposição do autor ao agente ruído de 91 dB(A) NEN, no interstício de 1.º/5/2018 a 1.º/12/2022, possibilitando, portanto, o reconhecimento do caráter especial da atividade exercida, tendo em vista a comprovação da exposição à pressão sonora superior ao limite de tolerância de 85 dB(A), nos termos do Decreto n.º 4.882/2003.
Ressalte-se que o PPP apresentado pela parte autora foi devidamente preenchido, com base em laudo ambiental, contendo os nomes dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho), a assinatura do representante legal da empresa, a técnica utilizada e a quantidade de decibéis a que o segurado esteve exposto.
Assim, em princípio, não se verifica nenhuma irregularidade na sistemática adotada pela empresa, que pudesse colocar em dúvida a confiabilidade do método por ela empregado para aferição do nível de ruído no ambiente de trabalho.
Dessa forma, os períodos especiais já reconhecidos administrativamente (17 anos, 2 meses e 4 dias - Id. 282353099, pp. 40), somados aos declarados na presente ação (6/3/1997 a 18/11/2003 e 1.º/5/2018 a 1.º/12/2022), superam 25 anos em 14/6/2019, permitindo a concessão de aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.213/91.
Registre-se que o implemento dos requisitos para a concessão do benefício previdenciário ocorreu em 14/6/2019, ou seja, após o término do processo administrativo e anteriormente ao ajuizamento da presente ação (26/7/2022), motivo pelo qual o benefício previdenciário deve ser concedido a partir da data da citação, ocasião em que a autarquia tomou conhecimento do presente feito.
In casu, não há que se falar em reafirmação da DER tratada no Tema 995/STJ, porquanto não houve cômputo de atividade especial em período posterior ao ajuizamento da presente ação, tendo o segurado implementado os requisitos para a concessão da aposentadoria especial em data anterior, conforme já consignado.
Com relação à necessidade de afastamento das atividades, cabe tecer as seguintes considerações.
O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão ao analisar o Tema 709 da Repercussão Geral (RE 791.961), em sessão realizada em 5/6/2020 (DJE 16/6/2020). Prevaleceu o entendimento do Excelentíssimo Senhor Relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido de acolher em parte o recurso do INSS e reconhecer a constitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
O dispositivo em discussão veda o recebimento do benefício especial para quem permanece ou volta à atividade de risco após a aposentadoria, e o art. 46, a que faz referência, prevê o cancelamento da aposentadoria a partir do retorno à atividade sujeita a agentes nocivos.
A tese foi fixada nos seguintes termos:
I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Como se depreende do item II, indevida a fixação da data de afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial.
Dessa forma, nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e a sua implantação não for efetivada nem administrativamente, nem judicialmente, continuando a exercer atividade especial, a data de início do benefício será a da citação, inclusive para efeitos de pagamento retroativo, mesmo que concomitante com o labor nocivo. Isso porque não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação (RE n.º 791.961), de modo que apenas a efetiva percepção do benefício, contemporânea ao trabalho, implica a necessidade de afastamento do labor especial.
Não há que se falar em prescrição quinquenal das parcelas, tendo em vista que o benefício previdenciário foi concedido somente a partir da data da citação.
Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, com trânsito em julgado em 3/3/2020, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado.
A partir da publicação da EC n.º 113/2021, em 9/12/2021, "para fins de atualização monetária (...) e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente", ficando vedada a incidência da taxa Selic cumulada com juros e correção monetária.
À vista da sucumbência do INSS e do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de julgado ilíquido, o percentual da verba honorária deverá ser fixado a posteriori, com observância tanto ao previsto no inciso II do § 4.º do aludido dispositivo do diploma processual quanto à tese firmada pelo STJ no julgamento do tema 1.076 (REsp 1.850.512/SP), publicada em 31/5/2022, para os casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, ocasião em que assentado pela E. Corte Superior que "apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".
Quanto à base de cálculo da verba honorária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia de n.º 1.883.715/SP, n.º 1.883.722/SP e n.º 1.880.529/SP (Tema n. 1.105), fixou a seguinte tese: "Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios". Desse modo, o percentual a ser fixado a título de verba honorária deverá incidir sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito da parte autora.
Tratando-se de situação de reforma de sentença e em que a concessão do benefício previdenciário advém do reconhecimento do direito no respectivo acórdão, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve abranger o valor da condenação até o presente momento (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.913.756/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 16/8/2021; REsp n. 1.831.207/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2/11/2019; AgRg nos EDcl no AREsp n. 155.028/SP, Re. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18/10/2012; AgRg no REsp n. 1.557.782/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 18/12/2015; TRF3, 8.ª Turma, AI n.º 5010007-72.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, j. 04/10/2022).
Nos termos do art. 4.º, inciso I, da Lei Federal n.º 9.289/1996, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal, assim como o está naquelas aforadas na Justiça do estado de São Paulo, por força do art. 6.º da Lei Estadual n.º 11.608/2003, c. c. o art. 1.º, § 1.º, da mesma Lei n.º 9.289/1996, circunstância que não o exime, porém, de arcar com as custas e as despesas processuais em restituição à parte autora, em decorrência da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Posto isso, não conheço de parte dos embargos de declaração do autor e, na parte conhecida, dou-lhes parcial provimento para, emprestando-lhes efeitos infringentes, dar parcial provimento à apelação para reconhecer como laborado em condições insalubres, também, o período de 1.º/5/2018 a 1.º/12/2022, e condenar o INSS a conceder a aposentadoria especial, a partir da data da citação, termos da fundamentação supra, estabelecendo a correção monetária, os juros moratórios e os honorários advocatícios na forma acima exposta.
É o voto.
VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada
