A Excelentíssima Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO (Relatora): O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade previstos no artigo 1.010 do Código de Processo Civil, e, portanto, é conhecido.
Da nulidade por cerceamento de defesa
Inicialmente, cabe ressaltar que o juiz é o destinatário das provas, podendo indeferir aquelas reputadas prescindíveis ao julgamento do mérito, ou meramente protelatórias, nos termos do artigo 370 e § único, do Código de Processo Civil, "in verbis":
"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias".
Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se extrai do julgado a seguir:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ação indenizatória por danos morais. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o juiz, como destinatário da prova, pode, em conformidade com os princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, decidir pelo indeferimento da prova requerida sem que isso configure cerceamento de defesa. Precedentes. 5. Agravo interno não provido." (AgInt no AREsp n. 2.618.421/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.)
Assim, cabe ao magistrado analisar a necessidade da realização de provas, deferindo ou não a sua produção. Todavia, há cerceamento do direito de defesa quando a demanda é julgada antecipadamente sem a realização da prova requerida, considerando improcedente a pretensão veiculada porque a parte autora não comprovou suas alegações. Confira-se:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE RECURSAL AFASTADA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL, A FIM DE COMPROVAR A FALSIDADE DO DOCUMENTO JUNTADO PELA PARTE RÉ. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO NESSA PARTE, SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO FORA COMPROVADO NENHUM VÍCIO NO RESPECTIVO DOCUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso especial foi interposto pelos ora agravados dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias úteis, não havendo que se falar, portanto, em intempestividade. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, "configura cerceamento de defesa a decisão que conclui pela improcedência do pedido por falta de prova e julga antecipadamente a lide, quando previamente negado o pedido de abertura da dilação probatória" (EDcl no AgInt no AREsp 1.434.928/SP, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe de 25/11/2021) 3. Na hipótese, conquanto os autores tenham pleiteado a produção de prova pericial, a fim de comprovar a falsificação do "Termo de Ciência, Concordância e Autorização" juntado pela parte ré, o Juízo de primeiro grau indeferiu o referido pedido e, por ocasião da prolação da sentença, entendeu que os autores não comprovaram qualquer vício no aludido documento, revelando-se evidente o cerceamento de defesa. 4. Agravo interno desprovido."(AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1327784 / DF, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgamento: 04/03/2024, DJe 08/03/2024);
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CERCEAMENTO DE DE DEFESA. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O cerceamento de defesa resta configurado quando o juiz indefere a realização de provas requeridas, oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido." (AgInt no REsp 1935077/TO, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, julgamento em 16/08/2021, DJe 18/08/2021);
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. IMPROVIMENTO DA INICIAL POR FALTA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. AGRAVO INTERNO DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Cuida-se de ação em que se busca o reconhecimento de tempo de serviço especial, em razão de exposição a agentes nocivos, julgada improcedente ao fundamento de que as provas juntadas pelo Segurado não eram suficientes para a comprovação do direito. 2. Ocorre que, como bem reconhecem as instâncias ordinárias, a parte formulou pedido de produção de prova em audiência e pedido de perícia técnica na empresa, o que foi negado pelo Juiz sentenciante que entendeu pelo julgamento antecipado da lide.
3. Verifica-se, assim, que o julgamento antecipado da lide para julgar improcedente o pedido por falta de prova incorreu em cerceamento de defesa, uma vez que o Juiz a quo impediu a produção da prova oportunamente requerida pela parte autora, por meio da qual pretendia comprovar seu direito.
4. Em matéria previdenciária, a prova pericial é condição essencial, é certo que as únicas provas discutidas em contraditório são a prova pericial e a testemunhal. O contraditório não se estabelece no que diz respeito ao formulário fornecido pela empresa (PPP), um documento criado fora dos autos, isto é, sem a participação do Segurado, razão pela qual é possível reconhecer que houve o cerceamento do direito de defesa do Segurado. Ademais, não se desconhece a complexidade da ação que envolve o reconhecimento da atividade especial, assim, razoável e necessário o pedido de realização de perícia técnica.
5. Não se pode olvidar, ademais, que nas lides previdenciárias o Segurado é hipossuficiente informacional, tem maior dificuldade de acesso aos documentos que comprovam seu histórico laboral, uma vez que as empresas dificilmente fornecem esses documentos ao trabalhador na rescisão do contrato de trabalho. E, em muitas vezes, as empresas perdem tais documentos ou encerram suas atividades sem que seja possível oacesso a tais documentos. 6. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento." AgInt no AREsp 576733/RN, 1ª Turma, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 25/10/2018, DJe 07/11/2018)
Quanto à demonstração de atividade especial, a jurisprudência consolidada é no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, consoante o preceito tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.310.034-PR - Tema 546).
O reconhecimento do tempo de trabalho especial, decorrente da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, submete-se às principais normas de regência, reconhecidas pela jurisprudência das Cortes Superiores.
Até o início de vigência da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, o reconhecimento da especialidade do trabalho ocorria mediante a prova do exercício da atividade, segundo as normas de regência da época, especialmente os Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979, cujo rol é exemplificativo, admitindo-se qualquer meio probatório, independentemente da existência de laudo técnico, nos termos do artigo 295 do Decreto nº 357/1991 e da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
No entanto, cabe consignar que, mesmo antes da vigência da Lei nº 9.032/1995, quando a caracterização da atividade especial ocorria pelo mero enquadramento da categoria profissional a que pertencia o trabalhador ou em função do agente a que estava exposto, excepcionalmente, para os agentes nocivos ruído, calor e frio, a medição técnica dos níveis sonoros ou de temperatura no ambiente de trabalho sempre se fez necessária, por meio de laudo técnico ou perícia técnica da empresa ou realizada no curso da instrução processual, ou, ainda, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido pela empregadora, equiparado ao laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), conforme jurisprudência consolidada. Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LAVOURA DE CANA-DE-ACÚCAR. CONDIÇÕES ESPECIAIS. DEMONSTRAÇÃO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. Conforme a jurisprudência do STJ, antes da vigência da Lei n. 9.032/1995, a comprovação do tempo de serviço exercido em atividade especial se dava pelo enquadramento do profissional em categoria descrita como perigosa, insalubre ou penosa, constante de rol expedido dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, ou pela comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova, exceto para ruído e calor, que demandavam a produção de laudo técnico. 2. A partir da alteração legislativa, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor. Somente com a vigência da Lei n. 9.528/1997, consolidada pelo Decreto n. 2.172/1997, é que se passou a exigir laudo técnico para comprovação das atividades especiais. 3. No presente caso, o aresto recorrido não destoou da jurisprudência desta Corte, ante o reconhecimento da especialidade da atividade do segurado na lavoura de cana-de-açúcar, não em virtude do enquadramento por categoria profissional, porém no Código 1.2.11 do Decreto n. 53.831/1964 (agentes químicos), em período anterior à Lei n. 9.032/1995. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido." (AgInt no REsp 2000792/SP; Relator Ministro GURGEL DE FARIA; j. 18/12/2023; DJe 21/12/2023)
Com exceção dos agentes nocivos ruído, calor e frio, que sempre demandaram laudo técnico para medição de intensidade, a partir de 29/04/1995, com o advento da Lei nº 9.032/1995, até a data publicação da Lei nº 9.528/1997, em 10/12/1997, deixou-se de realizar o enquadramento das atividades especiais por categoria profissional, passando a ser imprescindível a demonstração da exposição ao agente nocivo, admitindo-se a apresentação de formulário-padrão (DIRBEN-8030, DSS-8030, DISES BE 5235, SB-40) preenchido pela empresa (artigo 260 da Instrução Normativa do Instituto Nacional do Seguro Social nº 77, de 21/01/2015), independentemente de existência ou não de laudo técnico.
A Lei nº 9.528, de 10/12/97 (decorrente da conversão da Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96), por sua vez, dispôs que a comprovação da efetiva sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde deveria ser formalizada mediante laudo técnico das condições ambientais de trabalho.
Assim, após 11/12/1997, o enquadramento da atividade especial passou a ser realizado mediante apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), fundamentado em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou perícia/laudo técnico, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o artigo 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação da citada Lei nº 9.528/1997, pois, conforme o entendimento adotado nesta E. Décima Turma, apoiado em jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, de sorte que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigido a partir de então.
Nesse sentido, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp n. 2.000.792/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023; AgInt no AREsp 1326336/SP; Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES; j. 13/02/2023; DJe 17/02/2023. No mesmo sentido, julgado desta E. Décima Turma: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0000391-37.2022.4.03.9999; Relator Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 28/08/2024; DJEN DATA: 03/09/2024.
Do caso dos autos
Objetiva a parte autora o reconhecimento da atividade urbana comum, sem registro em Carteira de Trabalho, no período de 10/11/1985 a 30/11/1990, junto à empresa Móveis e Decorações Lelo Ltda. - ME, bem como a atividade especial nos períodos de 01/12/1990 a 11/04/2001, 02/01/2002 a 05/05/2006 e de 01/06/2008 a 19/11/2019, na função de lustrador, na mencionada empresa, e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição (Id 263291067).
O meritíssimo Juízo a quo indeferiu a realização da perícia técnica (Id 263291145), sob o fundamento que "No caso, desnecessária a produção de prova pericial porquanto o PPP perfil profissiográfico previdenciário dispensa a apresentação de laudo pericial (nesse sentido: TRF2, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 498749, rel. MESSOD AZULAY NETO, v.u., j. 25/05/201). A complementação da instrução probatória por meio de perícia somente se faz necessária havendo irregularidade formal no seu preenchimento e, por conseguinte, fundadas dúvidas acerca da sua legitimidade bem como das informações dele constantes, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PPP. IRREGULARIDADE FORMAL. PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. DEFERIMENTO. Embora o perfil profissiográfico previdenciário em princípio seja documento hábil e suficiente para a comprovação das condições especiais da atividade laboral, havendo irregularidade formal no seu preenchimento e, por conseguinte, fundadas dúvidas acerca da sua legitimidade bem como das informações dele constantes, afigura-se justificável a produção de prova pericial. Restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude mediante o estudo técnico em outro estabelecimento que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida. Precedentes da Terceira Seção desta Corte (TRF4, AG0007087-67.2014.404.0000, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 26/03/2015).".
Em relação à prova do exercício da atividade especial, em regra, cabe à parte autora trazer aos autos a comprovação do labor especial, eis que fato constitutivo do seu direito.
Contudo, compulsando os autos, verifica-se que, em relação aos períodos de 01/12/1990 a 11/04/2001, 02/01/2002 a 05/05/2006 e de 01/06/2008 a 19/11/2019, na empresa Móveis e Decorações Lelo Ltda. - ME, embora tenha sido juntado aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (Id 263291076) informando que nos mencionados períodos a parte autora estava sujeita aos agentes agressivos "ruído, vibração, substância química composta, poeira respirável, verniz, tintas, seladora, thiner, esforço físico intenso, exigência postura inadequada, monotonia e repetitividade", no exercício da função de lustrador de móveis, é certo que não há nenhum responsável técnico pelos registros ambientais, por este motivo, todos os agentes agressivos mencionados no documento estão avaliados de forma qualitativa.
Em regra, juntado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) aos autos, é dispensável para o reconhecimento da atividade especial a juntada do LTCAT da empresa ou a elaboração de nova perícia em juízo, eis que o PPP é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT da empresa empregadora.
Contudo, se faz necessária a realização de perícia, conforme decidido pela Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, na Pet. 10.262/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, em 09/02/2017, DJe 16/02/2017, porquanto não houve a realização de laudo técnico pela empresa para medição dos agentes agressivos a que estava submetida a parte autora durante o exercício de sua atividade laborativa.
Note-se que as atividades exercidas pela parte autora podem configurar trabalho insalubre, desde que seja demonstrado por meio de perícia hábil à comprovação dos agentes agressivos a que estaria sujeita a parte autora. Por isso, é que há necessidade de se realizar perícia no local de trabalho ou similar do requerente.
Sendo assim, em casos específicos, tenho deferido a realização da perícia judicial para a comprovação da atividade especial, em complementação aos documentos fornecidos pela empregadora, quando, embora emitidos (PPP, DSS-80, SB-40 ou DIRBEN), tais documentos se mostrem insuficientes à apreciação da suposta atividade especial, pois elaborados com omissão de dados, principalmente, quando as atividades exercidas pelos segurados ou a natureza das atividades desenvolvidas pela empregadora representarem indícios de exposição a agentes insalubres ou perigosos à saúde ou a integridade física dos trabalhadores.
No caso concreto, embora o Perfil Profissiográfico Previdenciário trazido e o laudo técnico da empregadora sejam documentos aptos a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, são documentos unilaterais produzidos pelo empregador. Sendo assim, havendo alegação de omissão ou de irregularidade no seu preenchimento gera a necessidade de submissão da prova ao contraditório.
Nesse contexto, os documentos anexados aos autos não permitem o reconhecimento da atividade especial durante todo o período alegado, razão pela qual se mostra imprescindível a produção da prova pericial, sob pena de cerceamento do direito de defesa, observando-se, conforme já consignado, que é assente na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que ocorre cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de prova pericial, oportunamente requerida pela parte autora, com a finalidade de comprovar o exercício de atividade especial para fins de concessão de benefício previdenciário e o pedido é julgado improcedente por fata de provas, concluindo pela não comprovação do fato constitutivo aduzido pelo demandante.
No mesmo sentido, julgado da Décima Turma deste E. Tribunal:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INTERESSE PROCESSUAL COMPROVADO. ATIVIDADE ESPECIAL. SENTENÇA ANULADA PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.
1. Não há que se falar em falta de interesse de agir, pois o fato da parte autora não apresentar documentos quando do requerimento administrativo, não retira o seu interesse de propor ação judicial.
2. Para o reconhecimento da especialidade da atividade, o Art. 58, §§ 1º a 4º, da Lei 8.213/91, impõe aos empregadores a obrigação de fornecer os formulários, com base em laudos técnicos elaborados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, especificando os agentes nocivos com as respectivas quantidades e níveis, se existentes no ambiente de trabalho.
3. Ao Tribunal, por também ser destinatário da prova, é permitido o reexame de questões pertinentes à instrução probatória, não sendo alcançado pela preclusão.
4. Apelação provida." (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL nº 5002330-19.2021.4.03.6113, Relator Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, Julgamento: 26/11/2024, DJEN Data: 05/12/2024).
Assim, a omissão em relação à não produção da prova pericial necessária ao julgamento do mérito resultou em cerceamento de defesa, pois, sem o cômputo da atividade especial nos períodos alegados, o segurado não atinge o tempo necessário à concessão da aposentadoria, e para que não haja prejuízo de qualquer ordem processual à autora, anulo a r. sentença, determinando-se o retorno dos autos à Vara de Origem para reabertura da instrução probatória, com a realização da perícia requerida.
Diante do exposto, ANULO, DE OFÍCIO, A SENTENÇA determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para prosseguir com a instrução do feito, notadamente para realização de perícia técnica, nos termos da fundamentação, restando prejudicado o recurso de apelação do INSS.
É o voto.
