PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002464-65.2015.4.03.6106
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. LOUISE FILGUEIRAS
APELANTE: FERNANDO FERNANDES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A, MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DA SILVA - SP185933-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FERNANDO FERNANDES
Advogados do(a) APELADO: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A, MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DA SILVA - SP185933-A
V O T O
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA):
Os recursos de apelação preenchem os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, são conhecidos.
Do pedido de efeito suspensivo
De início, tenho que o pedido de efeito suspensivo não deve ser deferido, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários, nos termos do art. 1.012 do CPC.
Ademais, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, com ele será analisada.
Da nulidade do laudo técnico judicial
Afasto a alegação da autarquia de nulidade do laudo técnico judicial pela necessidade de apresentação do PPP e do LTCAT.
O PPP é elaborado pela empregadora, com auxílio de profissional habilitado, já o LTCAT é elaborado por engenheiro ou médico de segurança do trabalho contratado pela empregadora, documentos cuja atualização fica sob fiscalização do INSS (artigo 58, §1º a 4º, da Lei nº 8.213/91), sem que o empregado possa ser prejudicado pela omissão na elaboração e/ou entrega do documento para utilização como prova.
Evidentemente que os profissionais que elaboram os documentos e as empregadoras se responsabilizam pela veracidade das conclusões técnicas sobre a exposição ou não do trabalhador a agentes agressivos, além do fornecimento de EPIs e demais informações fornecidas, porém tal presunção é relativa (juris tantum) e não absoluta (juris et de jure), admitindo prova em sentido contrário. Desta forma, as conclusões do PPP e do LTCAT podem ser afastadas por outros documentos, como o laudo técnico elaborado por perito de confiança do juízo, desde que haja fundamentação que respalde de forma mais satisfatória as conclusões diversas sobre a exposição do trabalhador aos agentes agressivos.
Do cerceamento de defesa
Por primeiro, ressalte-se que o juiz é o destinatário das provas, podendo indeferir aquelas reputadas prescindíveis ao julgamento do mérito, ou meramente protelatórias, nos termos do artigo 370 e § único, do CPC:
"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias".
Assim, a não produção da prova somente implicará prejuízo ao direito de defesa caso o requerente tenha, efetivamente, demonstrado nos autos que a prova solicitada era imprescindível ao julgamento do mérito da causa, e que, caso não realizada, impediria a comprovação, por outros meios, do direito alegado na inicial.
No caso dos autos, o autor requereu a produção de prova oral com vistas à comprovação de vínculo como médico residente na Santa Casa de Santa Fé do Sul, entre 01/01/1990 e 31/12/1992, e consequente reconhecimento da especialidade do labor no período alegado, cujo pleito, contudo, foi indeferido pelo d. magistrado a quo.
Alega ser necessária a prova, porquanto apresentou documentos que servem como início de prova material para o reconhecimento do vínculo e a prova testemunhal poderia corroborar tais informações e atestar a submissão do autor a agentes nocivos biológicos em tal irmandade.
Não obstante, verifica-se que o autor não demonstrou que o direito por ele vindicado somente poderia ser comprovado pela prova oral em questão, tampouco que realizara diligências prévias à obtenção de outros meios de prova aptos à obtenção de documentos que atestassem a sua residência e as condições às quais foi submetido no período.
Veja-se, apenas à título exemplificativo, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento embasado em Laudo Técnico de Condições Ambientais - LTCAT -, que, em regra, permanece em posse da empresa empregadora, prova essa realizada por profissional técnico com formação em engenharia, medicina, entre outras áreas do conhecimento, e que, portanto, pode ser considerada na análise da insalubridade do ambiente de trabalho, competindo ao autor, assim, trazê-la a juízo com o intuito de demonstrar as impropriedades dos dados lançados no PPP, e, então, justificar a necessidade da prova pericial em juízo.
Portanto, como se pode concluir, não basta apenas alegar a necessidade da prova oral, devendo o interessado demonstrar, fundamentadamente, que, sem ela, não poderia comprovar o direito alegado, competindo ao juiz da causa avaliar cada situação, em especial, se o requerente cumpriu o ônus de realizar diligências prévias e possíveis à obtenção de outros meios probatórios que pudessem comprovar a imprescindibilidade da realização da prova técnica.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. NÍVEL DE INTENSIDADE DO RUÍDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento. II - Aferir eventual necessidade de produção de prova demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, dado o óbice do enunciado 7 da Súmula do STJ. III - No sistema de persuasão racional adotado pelos arts. 130 e 131 do CPC, cabe ao magistrado determinar a conveniência e a necessidade da produção probatória, mormente quando, por outros meios, já esteja persuadido acerca da verdade dos fatos. IV - Observa-se, ainda, que, em relação à alegação de que o nível de ruído o Tribunal a quo delineou a controvérsia dentro do universo fático-probatório: "O período de 01/01/2004 a 21/10/2011, por sua vez, não pode ser considerado especial, pois o ruído a que estava sujeita a parte autora era de 84,9 db, inferior ao valor máximo permitido por lei". Caso em que não há como aferir eventual violação do dispositivo infraconstitucional alegado sem que sejam abertas as provas ao reexame. V - A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste tribunal, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 938.430/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017).
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista da não realização de provas testemunhal e pericial. Nos termos do art. 370 do NCPC, o julgador pode indeferir a produção de provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, mormente por que destinadas à formação de seu convencimento. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas. No caso dos autos, o autor juntou documentos emitidos pelas próprias empregadoras, suficientes para a análise do pedido constante na inicial" (fl. 311, e-STJ). 2. O art. 370 do CPC/2015 consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz das provas constantes dos autos que entender aplicáveis ao caso concreto. Não obstante, a aferição da necessidade de produção de prova testemunhal ou pericial impõe o reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 7/STJ. 3. Com relação ao dissídio jurisprudencial, a divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. 4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1669497/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).
Ressalto, por fim, que a prova oral é inadequada e insuficiente para a comprovação da exposição a agentes nocivos com a finalidade de reconhecimento de período especial no cômputo do cálculo de tempo de contribuição de benefício previdenciário, haja vista não se tratar de prova técnica.
Confira-se:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. LTCAT.
I. Caso em exame
Demandas recursais interpostas pelo INSS e pelo segurado contra sentença que reconheceu parcialmente a especialidade de períodos laborais (15/05/1995 a 12/09/1995 e 19/11/2003 a 01/06/2012) e determinou a averbação e eventual concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial desde a DER (10/04/2015).
O INSS pleiteia o afastamento do reconhecimento da especialidade. O autor alega cerceamento de defesa por não ter sido autorizada a produção de prova testemunhal relativa a todo o período como contribuinte individual motorista de caminhão.
II. Questão em discussão
Há duas questões em discussão:
(i) saber se é possível o reconhecimento de atividade especial para contribuinte individual motorista de caminhão, com base em laudo técnico; e
(ii) saber se a não realização de prova testemunhal para tais períodos caracteriza cerceamento de defesa.
III. Razões de decidir
A prova testemunhal não é meio idôneo para comprovação de especialidade, por não se tratar de prova técnica.
O reconhecimento de especialidade deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço (tempus regit actum), sendo suficiente o enquadramento profissional até 28/04/1995 e exigível formulário próprio entre 29/04/1995 e 05/03/1997; a partir de 06/03/1997, necessário formulário com laudo técnico; desde 01/01/2004, obrigatório o PPP.
A aposentadoria especial exige prova consistente e induvidosa de que o trabalho ocorreu em modo diferenciado, circunstância não verificada na hipótese dos autos com relação aos períodos de contribuição na categoria de contribuinte individual.
IV. Dispositivo e tese
Recursos desprovidos. Mantida a especialidade reconhecida em primeiro grau nos períodos indicados, afastando-se apenas a parte condicional da sentença por violação ao art. 492, p.u., do CPC.
Tese de julgamento: "1. A prova testemunhal não é meio hábil para comprovar a especialidade de atividade laboral. 2. O reconhecimento de tempo especial de contribuinte individual motorista de caminhão depende de comprovação técnica."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 7º; CPC, art. 492, p.u.; Lei nº 8.213/1991, arts. 57 e 58; Decreto nº 3.048/1999, arts. 68 e 70.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 04.12.2014; STJ, REsp 2.082.072/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 1ª Seção, j. 09.04.2025.
(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5090925-73.2021.4.03.9999, Rel. JUÍZA CONVOCADA VANESSA VIEIRA DE MELLO, julgado em 16/10/2025, DJEN DATA: 21/10/2025) - Grifo meu
Afastadas as matérias preliminares, passo ao exame do mérito.
Da aposentadoria especial
A aposentadoria especial é garantida aos segurados que exerçam atividades expostos a agentes nocivos, razão pela qual tem como pressuposto tempo de contribuição reduzido.
A Lei 8.213, de 24/07/1991 - Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) dispõe sobre a aposentação especial nos seus artigos 57 e 58, "in verbis":
"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
(...)
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) ".
Da aposentadoria especial de acordo com as regras da Emenda Constitucional nº 103/2019
Para a concessão da aposentadoria especial com cômputo de períodos especiais posteriores à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, o artigo 19, §1º, inciso I, da Emenda acrescentou o requisito da idade mínima para a concessão do benefício, nos seguintes termos:
"Art. 19. [...]
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição".
Ademais, o artigo 21 da Emenda acrescentou regra de transição pelo critério de pontos:
"Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput.
§ 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei".
Nesse sentido, é como dispõe o § 1º, inciso II, do artigo 201, da Constituição Federal:
"§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
[...] II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação". (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
Da atividade especial
A respeito da demonstração de atividade especial, o entendimento jurisprudencial preconiza que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, consoante o preceito tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.310.034-PR).
No tocante aos instrumentos para comprovação de exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava que o segurado exercesse uma das atividades descritas dos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, cujo rol é exemplificativo, nos termos da Súmula 198 do extinto TFR.
Pelo advento da Lei 9.032/95, passou-se a exigir, a partir de 29/4/95, a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo por meio de formulário específico ante a Autarquia Previdenciária.
A Lei 9.528 de 10/12/97 (decorrente da Medida Provisória 1.523 de 11/10/96), por sua vez, dispôs que a comprovação da efetiva sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde deveria ser formalizada mediante laudo técnico.
Bem por isso, o E. STJ entende que a atividade exercida com efetiva exposição a agentes nocivos até 09/12/1997 pode ser comprovada por qualquer meio de prova, inclusive os formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, exigindo-se, a partir de 10/12/1997, advento da Lei 9.528/1997, laudo técnico para tanto.
Reconhecimento do tempo de trabalho especial - resumo
Em síntese, o reconhecimento do tempo de trabalho especial, decorrente da efetiva exposição a agentes considerados prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, submete-se às principais normas de regência, reconhecidas pela jurisprudência das Cortes Superiores, a saber:
1) até 28/04/1995: o reconhecimento da especialidade do trabalho ocorre mediante a prova do exercício da atividade, segundo as normas de regência da época, especialmente os Decretos 53.831, de 25/03/1964 e 83.080, de 24/01/1979, admitindo-se qualquer meio probatório, independentemente da existência de laudo técnico.
No entanto, com relação aos agentes nocivos ruído, calor e frio, faz-se necessária a aferição dos níveis de exposição mediante apresentação de: a) laudo técnico ou perícia técnica, realizada no curso da instrução processual; b) ou PPP, emitido pela empresa, equiparado ao laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), conforme jurisprudência consolidada.
2) a partir de 29/04/1995: com a publicação da Lei 9.032, em 29/04/1995, foi extinto o enquadramento das atividades especiais por categoria profissional, passando a ser imprescindível a demonstração da exposição ao agente nocivo, admitindo-se a apresentação de formulário-padrão (DIRBEN-8030, DSS-8030, DISES BE 5235, SB-40) preenchido pela empresa (art. 260 da IN INSS 77, de 21/01/2015), independentemente de laudo técnico. Reiteradas as anotações acima relativas aos agentes nocivos ruído, calor e frio.
3) a partir de 10/12/1997: a Lei 9.528 de 10/12/97 (decorrente da Medida Provisória 1.523 de 11/10/96), por sua vez, dispôs que a comprovação da efetiva sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde deveria ser formalizada mediante laudo técnico.
4) a partir de 01/01/2004: por força do artigo 148 da IN INSS/DC nº 95, de 07/10/2003 é obrigatória a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários e o laudo pericial, nos termos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (Pet 10.262/RS, DJe 16/02/2017).
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP
Posteriormente a toda normatização supramencionada, o art. 58, § 4º, da Lei 8.213/91, com a redação conferida pela Lei 9.528 de 10/12/97, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, o qual é apto à demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, devendo ser confeccionado com suporte no LTCAT - Laudo Técnico de Condições Ambientais, consoante atual regulação a ele conferida pelos Decretos 3.048/99 e 8.123/13.
Por sinal, o PPP eventualmente não contemporâneo ao exercício das atividades não obsta a verificação da respectiva natureza especial, desde que inexistentes alterações substanciais no ambiente de trabalho.
E caso constatada a presença de agentes nocivos em data posterior ao trabalho realizado, a conclusão será, via de regra, que tal insalubridade sempre existiu, à vista dos avanços tecnológicos e da segurança tendentes à minimização dessas condições.
Acerca das informações referentes à habitualidade e permanência, é de se ter presente que o PPP - formulário padronizado, confeccionado e fornecido pelo INSS - não contém campo específico sobre tais requisitos (diferentemente dos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030), razão pela qual não se exige uma declaração expressa nesse sentido.
Ausência de indicação de responsável técnico no PPP
A ausência de indicação de responsável técnico no PPP torna esse documento incapaz de provar as condições de trabalho às quais o segurado está submetido. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO INTEGRAL NÃO IMPLEMENTADOS.
(...)
- Os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP's de fls.32/34, de fls.37/38 e o de fls.39/40, não contêm a identificação do responsável técnico legalmente habilitado pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, o que os tornam inservíveis para provar a atividade especial nos período de 15.10.1986 a 14.04.1992, de 01.06.1997 a 31.07.2001 e de 02.05.2002 a 16.04.2007 (data de sua emissão).
(...)" (AC 00245396920094039999, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
"PREVIDENCIÁRIO - ATIVIDADE ESPECIAL - DESAPOSENTAÇÃO - DECADÊNCIA - DEVOLUÇÃO DOS VALORES - IMPOSSIBILIDADE - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 18, § 2º, DA LEI N. 8.213/91 - RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA.
(...)
IX - O PPP relativo ao período de 11/12/1972 a 18/10/1973 (fls. 99/100), apresenta vício formal, uma vez que não indica o responsável técnico pelas informações ali contidas. O que inviabiliza o reconhecimento das condições especiais da atividade em tal período.
(...)" (APELREEX 00228545120144039999, JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Contudo, se houver indicação de responsável técnico no PPP para período posterior àquele em discussão, bem como estiver demonstrado que a parte autora sempre desenvolveu as mesmas atribuições, e, considerando ainda que a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas ou ao menos idênticas do que no momento da execução dos serviços, entendo que a ausência de indicação de responsável técnico no PPP não pode ser utilizada para prejudicar o segurado.
Ademais, impõe o artigo 58, parágrafo primeiro, da Lei 8.213/91 que tal documento deve ser elaborado com base em Laudo Técnico expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, não sendo aceito o PPP que tenha por base LTCAT assinado por Técnico em Segurança do Trabalho, por ausência de qualificação técnica legalmente exigida.
Da eficácia do EPI
Sobre essa questão pacificou-se a jurisprudência, conforme Recursos Especiais nº 2082072/RS, 1828606/RS, 2080584/PR e 2116343/RJ, julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos, que no caso de constar no PPP o uso de EPI eficaz, tal elemento tem, em regra, o condão de descaracterizar a natureza especial da atividade laborativa, salvo em situações excepcionais em que a especialidade deva ser reconhecida, ou se a valoração da prova no caso concreto concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI. Nesse caso a conclusão deve ser favorável ao autor, à luz do decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1090, "verbis":
"I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido.
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor."
Importante esclarecer, por primeiro, que o Tema 1090/STJ só se aplica para os períodos posteriores à Medida Provisória nº 1729/98, convertida na Lei nº 9.732/98, ou seja, a partir de 03/12/1998, quando passou a haver exigência legal de informação no laudo técnico sobre o fornecimento de EPI pelo estabelecimento respectivo, nos termos do § 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação da referida Lei, "verbis":
"§ 2o Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo".
Posteriormente, e com norma idêntica, o Decreto nº 3048/1999 previa no § 3º do artigo 68, exatamente a mesma exigência, "verbis":
"§ 3º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo".
Contudo, com as alterações promovidas pelo Decreto nº 10.410, de 2020, referida previsão foi deslocada ao § 5º daquele mesmo artigo, passando agora a prever de forma expressa a necessidade de haver informação acerca da possível eficácia do equipamento de proteção individual, "verbis":
"§ 5º O laudo técnico a que se refere o § 3º conterá informações sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual e sobre a sua eficácia e será elaborado com observância às normas editadas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério Economia e aos procedimentos adotados pelo INSS" - grifei.
Ademais, referido Decreto também trouxe previsão acerca da eficácia do EPI para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, dando nova redação ao § 4º do Decreto 3.048/1999, "verbis":
"§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição".
Pois bem, apesar de a menção expressa à eficácia do EPI somente ter sido acrescentada ao ordenamento jurídico previdenciário com o Decreto nº 10.410/2020, não é equivocada a conclusão de que desde a edição da Medida Provisória nº 1729/98, convertida na Lei nº 9.732/98, já era possível afirmar haver amparo legal para que nos formulários (PPP's) contivesse menção à eficácia dos EPI's, embasada nas conclusões da perícia técnica (Laudo Técnico de Condições Ambientais - LTCAT).
Outrossim, considerando essa cronologia, possível concluir que a eficácia do EPI para qualquer agente nocivo somente poderá ser reconhecida para períodos a partir de 03.12.1998, considerando a edição da Medida Provisória nº 1729/98, à míngua de previsão legal para períodos anteriores àquele texto normativo.
Feita essa breve introdução, em se tratando, especificamente, da exposição ao ruído, o C. Supremo Tribunal Federal assentou que não há, no atual estado da técnica, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, de modo a tornar irrelevante eventual menção no PPP de eficácia do EPI em tal hipótese, conforme o julgamento realizado na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo 664.335/SC, Ministro Luiz Fux, j. em 4/12/2014 pelo Plenário.
Nesse sentido, o Tema 555 / STF:
Tese:
"I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" - grifei.
Portanto, trata-se de hipótese a ser excepcionada da regra geral de eficácia do uso do EPI.
Ainda, imperioso ressalvar as hipóteses em que, mesmo que ínfima a exposição do trabalhador a determinados agentes nocivos, caracterizada estará a insalubridade, com o reconhecimento da especialidade.
Com efeito, em se tratando de agentes considerados "qualitativamente" agressivos, como, por exemplo, os agentes biológicos e eletricidade, é evidente que o tempo de exposição não é condição "sine qua non" para que surja um evento danoso ao segurado a ele exposto, no exercício da atividade, em razão do risco potencial de ocorrência do dano, bastando um único contato para que o trabalhador possa, de alguma forma, ser afetado em sua integridade física, e, não raras vezes, até mesmo vir a falecer.
É razoável entender, pois, que em tais situações a eventual anotação de eficácia do EPI deve ser desconsiderada, porquanto a insalubridade nesses casos é inerente à atividade e, evidentemente, não há equipamento de proteção individual cujo uso garanta completamente, sempre e de forma infalível a proteção do trabalhador ao risco da atividade.
Nesse sentido, o seguinte precedente:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. IRRELEVÂNCIA.
I - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que têm o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando a contagem especial.
II - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, improvido.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1883692 - 0090238-14.2007.4.03.6301, Rel. JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, julgado em 05/11/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013 ) (grifei).
Da mesma forma, quanto aos agentes biológicos, forçoso ressaltar que, em um ambiente hospitalar, ambulatorial ou laboratorial, o fato de a parte autora estar exposta de forma intermitente ao agente biológico não impede o reconhecimento do período como especial, uma vez que, para o contágio, basta um único momento de contato ao longo da jornada para caracterizar o período como especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Manual de Aposentadoria Especial, do INSS, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017:
"O raciocínio que se deve fazer na análise dos agentes biológicos é diferente do que comumente se faz para exposição aos demais agentes, pois não existe "acúmulo" da exposição prejudicando a saúde e sim uma chance de contaminação. O risco de contaminação está presente em qualquer estabelecimento de saúde e o critério de permanência se correlacionará com a profissiografia." (Manual de Aposentadoria Especial/Instituto Nacional do Seguro Social. - Brasília, 2017. Aprovado pela Resolução do INSS nº 600, de 10/08/2017, fls. 108/109).
Destarte, em hipóteses como as acima descritas, em havendo anotação no PPP de eficácia do EPI, tal afirmação deve ser desconsiderada, já que em tais situações é possível a presunção da existência de insalubridade ou periculosidade no ambiente laboral.
Com efeito, não é razoável conclusão em sentido contrário, dado que, nesses casos é correto afirmar que a insalubridade é, como regra, ínsita à própria atividade, e, assim, a proteção não há de ser considerada infalível, pois bastará um único contato com o agente nocivo para que ocorra o evento danoso ao trabalhador.
Por fim, no tocante aos agentes químicos, é cediço que os riscos ocupacionais gerados pela sua exposição não requerem análise quantitativa e sim qualitativa (AC 00109125620134036119, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2017).
Relativamente a tais agentes nocivos (químicos), além do rol previsto no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, destaco a necessidade de observância, também, à Portaria Interministerial MTE-MS-MPS nº 9, de 7 de outubro de 2014, em cujo bojo foi publicada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach), que, em cotejo ao Decreto 10.410, de 30 de junho de 2020 - que alterou o Regulamento da Previdência Social - Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999 -, passando a prever em seus §§ 4º e 5º o afastamento da especialidade pela eliminação da nocividade pelo uso do EPI, possibilita as seguintes conclusões:
I) Para os agentes que constam do grupo 1 da LINACH (confirmados como carcinogênicos) deve ser reconhecida a especialidade para períodos anteriores e posteriores ao Decreto 10.410/2020, mesmo com anotação de EPI eficaz no PPP, tendo em vista o altíssimo grau de nocividade desses agentes;
II) Para os agentes que constam dos grupos 2A (provavelmente carcinogênicos) e 2B (possivelmente carcinogênicos) da LINACH, deve ser reconhecida a especialidade do labor para períodos até a edição do Decreto 10.410/2020, mesmo com anotação de EPI eficaz no PPP; após 30.06.2020, afasta-se a especialidade por reconhecimento à eficácia do EPI;
III) Se o agente nocivo não for cancerígeno, ou seja, não constar de nenhum dos grupos da LINACH, mas estiver inserido no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, não deve ser reconhecida a especialidade se houver EPI eficaz, mesmo em se tratando de período anterior ao Decreto 10.410/2020, uma vez que, como já ressaltado acima, a eficácia do EPI pode ser reconhecida a partir de 03.12.1998, data da edição da Medida Provisória nº 1729/98;
IV) Se o agente nocivo não for cancerígeno, ou seja, não constar de nenhum dos grupos da LINACH, mas estiver inserido no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, e não houver anotação no PPP de EPI eficaz, reconhece-se a especialidade.
São essas, portanto, nos termos da tese firmada pelo Tema 1090/STJ, também situações excepcionais em que, no mínimo, a dúvida deve favorecer o segurado.
Contribuinte individual, fonte de custeio e contagem de tempo especial. Possibilidade. Princípio da Solidariedade.
É de ser reconhecido o direito à contagem de tempo especial, exercido em condições insalubres penosas ou perigosas, anteriormente à vigência da EC 103/2019, ao contribuinte individual, pois o artigo 57 da Lei 8.213/1991, não o exclui do direito ao benefício. Além disso, a Lei n. 10.666/2003, que incluiu o contribuinte individual cooperado, apesar de não ter citado o não-cooperado, também não o excluiu expressamente do direito ao benefício. Igualmente, o art. 18, inciso I, alínea "d" da Lei n. 8.213/1991 não traz qualquer ressalva quanto à exclusão de segurados do direito de receber aposentadoria especial.
Portanto, será ilegal qualquer decreto regulamentar que pretenda restringir tal direito, direito garantido por lei, em virtude do que dispõem o artigo 5º, II c/c art. 84, inciso IV, da Constituição Federal.
A jurisprudência do E. STJ é pacífica no sentido de que a ausência de contribuição diferenciada para o regime de previdência por parte do contribuinte individual não implica na exclusão de seu direito à contagem de tempo especial caso exercido em condições insalubres, penosas ou perigosas desde que comprovadas nos termos da legislação de regência. Neste sentido, confira-se o acórdão abaixo ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ.
1. É inviável a apreciação do agravo interno que deixa de atacar especificamente fundamentos autônomos da decisão agravada, quais sejam: (I) a não ocorrência de negativa de prestação jurisdicional no caso concreto; e que (II) a parte autora faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço especial no período posterior à vigência da Lei n. 9.032/95, por exposição a agentes nocivos biológicos. Neste ponto, verifica-se a atração da Súmula 182/STJ.
2. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 1.473.155/RS, Relator o Ministro Sérgio Kukina, firmou entendimento no sentido de que o art. 57 da Lei n. 8.213/91, que trata da aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador.
3. O segurado individual não está excluído do rol dos beneficiários da aposentadoria especial, mas cabe a ele demonstrar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos na legislação de regência.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.540.963/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 9/5/2017.)
Segundo consta do inteiro teor do referido acórdão,
Sobre a discussão a respeito da necessidade de custeio específico, foi afastada com fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso da aposentadoria especial (art. 201, § 1º, CF/88), não se submetem ao comando do art. 195, § 5º, da CF/88 (RE 151.106AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/09/1993, DJ 26-11-1993 PP-25516 EMENT VOL-01727-04 PP-00722). Ademais, concluiu-se, também, por equivocado o argumento de que a contribuição específica realizada pelo empregador em razão da submissão dos empregados a condições especiais de trabalho, prevista no art. 22, II, da Lei n. 8.213/91, não pode também financiar a aposentadoria especial dos segurados individuais, pois o sistema contributivo, adotado no RGPS, tem como pressuposto a repartição de receitas de um fundo único que arrecada e financia os benefícios.
Em relação a esse último argumento, vale lembrar que a Seguridade Social rege-se, dentre outros, pelo princípio da solidariedade no custeio, que implica uma referibilidade ampla entre as formas de custeio e os benefícios oferecidos, é dizer, não é necessário haver uma correlação direta entre a contribuição vertida e o benefício auferido ou vice-versa. Neste sentido também já decidiu E. STF:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO APOSENTADO QUE RETORNA À ATIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que é constitucional a cobrança de contribuição previdenciária sobre o salário do aposentado que retorna à atividade. O princípio da solidariedade faz com que a referibilidade das contribuições sociais alcance a maior amplitude possível, de modo que não há uma correlação necessária e indispensável entre o dever de contribuir e a possibilidade de auferir proveito das contribuições vertidas em favor da seguridade. Agravo regimental a que se nega provimento" (RE nº 430.418/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/5/14).
Também no mesmo sentido, a Súmula n. 62 do TNU:
"O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física."
Em conclusão, é assegurado o direito à contagem de tempo especial ao segurado contribuinte individual que demonstre a efetiva exposição aos agentes agressivos nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço.
Ausência de prévio custeio ao RGPS
Em relação à ausência de fonte de custeio, o Pretório Excelso, ainda no julgamento do multicitado RE 664.335/SC, em que se discutiu a questão do uso do EPI e sua capacidade de neutralizar os efeitos da insalubridade no ambiente, assentou que a falta de prévio custeio ao RGPS nos casos específicos de reconhecimento como de tempo de serviço exercido em condições especiais, apesar do uso do EPI, não representa qualquer óbice à materialização dos efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento desse tempo de labor especial.
Com efeito, segundo o voto condutor do acórdão proferido naqueles autos, "não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do custeio diferenciado para atividades insalubres".
Isso se dá mediante alíquotas progressivas em razão dos graus de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais específicos da atividade e do incentivo ao fornecimento de tecnologias que reduzam esses riscos, consistente na revisão do enquadramento de empresas para efeito da contribuição, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes. (art. 22, II e § 3º, Lei nº 8.212/91). Não há, portanto, que se falar em concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88).
Da atividade de aeronauta
A atividade de aeronauta, incluído obviamente o copiloto, é considerada atividade especial, desde que comprovada documentalmente (CTPS, CNIS, PPP, etc.), em razão de a referida atividade estar enquadrada como especial no código 2.4.1 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.3 do Anexo II do Decreto n 83.080/79.
Consoante legislação acima fundamentada, o enquadramento por categoria profissional ocorreu somente até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, sendo necessária, após essa data, a comprovação da exposição aos agentes agressivos considerados insalubres ou penosos, nos termos legais.
Confira-se julgado proferido nesta E. Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR AFASTADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AERONAUTA. COMISSÁRIO DE BORDO, COPILOTO E COMANDANTE DE AERONAVES. RECONHECIMENTO. CATEGORIA PROFISSIONAL. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. INFLAMÁVEIS. RUÍDO. EPI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. TERMO INICIAL.
1. O autor requereu a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial visto que exerceu atividade de aeronauta comprovado pelos PPP's, mas não teve seu pedido analisado pela autarquia.
2. O desempenho da função de aeronauta, exercido dentro de aeronaves, como piloto, copiloto, comandante e comissário de bordo de aeronaves, possibilita o seu enquadramento, até 28.4.1995, como especial, na categoria profissional dos aeronautas, prevista no Código 2.4.1 do Anexo do Decreto n. 53.831/1964 e código 2.4.3 do anexo II do Decreto n. 83.080/1979.
3. Segundo o entendimento jurisprudencial assente, é possível considerar, como agente nocivo, a pressão atmosférica anormal no interior de aeronave, até 10.12.1997, por enquadramento, por similaridade, uma vez que o rol é exemplificativo.
4. Jurisprudência dessa Corte reconhece a especialidade da atividade em decorrência da exposição a hidrocarbonetos aromáticos e em decorrência da periculosidade.
5. Diante do reconhecimento como especial de período acima de 25 anos, foi concedida a aposentadoria especial desde a DER.
6. Apelação a que se nega provimento.
(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003668-73.2016.4.03.6183, Rel. Juíza Federal Convocada RAECLER BALDRESCA, julgado em 07/08/2024, DJEN DATA: 12/08/2024) - Grifo meu
Dos agentes nocivos biológicos
O Anexo ao Decreto 53.831/64 prevê no item 1.3.2 a especialidade dos "trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes -assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins", o que é repetido pelo item 1.3.4 do Anexo I ao Decreto 83.080/79.
O item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, por sua vez, prevê como atividade especial aquela em que há exposição a "microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas", como ocorre em "a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados".
Além disso, inclui também os demais agentes biológicos previstos no item 3.0.1 do quadro de doenças profissionais previstas no Decreto nº 3.048/99, bem como no item 1.3.1 do Decreto nº 53.831/1964 - trabalho com animais infectados (assistência veterinária, serviços em matadouros, cavalariças e outros); em laboratórios de autópsia, de anatomia; com exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; em galerias, fossas e tanques de esgoto; esvaziamento de biodigestores; coleta e industrialização do lixo.
Dessa forma, conclui-se que, em regra, deve o profissional ter sido exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos causadores de moléstias contagiosas, nos termos da normatização supra.
Contudo, forçoso ressaltar que, em um ambiente hospitalar, ambulatorial ou laboratorial, o fato de a parte autora estar exposta de forma intermitente ao agente biológico não impede o reconhecimento do período como especial, uma vez que, para o contágio, basta um único momento de contato ao longo da jornada para caracterizar o período como especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Manual de Aposentadoria Especial, do INSS, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017:
"O raciocínio que se deve fazer na análise dos agentes biológicos é diferente do que comumente se faz para exposição aos demais agentes, pois não existe "acúmulo" da exposição prejudicando a saúde e sim uma chance de contaminação. O risco de contaminação está presente em qualquer estabelecimento de saúde e o critério de permanência se correlacionará com a profissiografia."
(Manual de Aposentadoria Especial/Instituto Nacional do Seguro Social. - Brasília, 2017. Aprovado pela Resolução do INSS nº 600, de 10/08/2017, fls. 108/109)
Assim, em havendo prova nos autos de que a parte autora estava sujeita ao agente nocivo biológico, autorizado estará o enquadramento da especialidade pelo critério qualitativo.
Conforme orientação jurisprudencial do C. STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. AMBIENTE HOSPITALAR. CONCEITOS DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA QUE COMPORTAM INTERPRETAÇÃO. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO QUALITATIVO. RISCO IMINENTE. AVALIAÇÃO DA REAL EFETIVIDADE E DA DEVIDA UTILIZAÇÃO DO EPI. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO BENEFÍCIO PRETENDIDO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.
2. A circunstância de o contato com os agentes biológicos não perdurar durante toda a jornada de trabalho não significa que não tenha havido exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente, na medida que a natureza do trabalho desenvolvido pela autora, no ambiente laboral hospitalar, permite concluir por sua constante vulnerabilidade. Questão que se resolve pelo parâmetro qualitativo, e não quantitativo.
3. Na hipótese, a instância ordinária manifestou-se no sentido de que, sendo evidente a exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa, não há como atestar a real efetividade do Equipamento de Proteção Individual - EPI. Rever esse entendimento, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice da Súmula 7/STJ.
4. No julgamento do REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, processado nos termos do arts. 543-C do CPC, o STJ firmou entendimento no sentido de que, para fazer jus à conversão de tempo de serviço comum em especial, é necessário que o segurado tenha reunido os requisitos para o benefício pretendido antes da vigência da Lei n. 9.032/95, independentemente do regime jurídico reinante à época em que prestado o serviço.
5. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para se afastar a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial.
(REsp 1468401/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017)
E neste E. TRF:
PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. NOVO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EFETIVA EXPOSIÇÃO. NOCIVIDADE PRESUMIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS AJUSTADOS. TEMA 810/STF. TEMA 905/STJ.
-A resistência da autarquia está relacionada ao não reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à data do requerimento, e, uma vez comprovada, o pedido judicial destes, acrescido do período subsequente, é necessário e adequado para postular a concessão da aposentadoria. Preliminar de ausência de interesse de agir afastada.
- O caso dos autos envolve a exposição da autora aos agentes biológicos, sendo o suficiente, para o reconhecimento da especialidade, a comprovação de sua existência no ambiente de trabalho, ficando, assim, presumida a nocividade.
- Em um ambiente hospitalar, ambulatorial ou laboratorial, a circunstância de a autora ter exercido atividades, por vezes, administrativa, não autoriza a concluir que a sua exposição aos agentes biológicos era intermitente, sendo que, para o contágio, basta um único momento de contato ao longo da jornada para caracterizar o período como especial. Aplicação da orientação consignada no Manual de Aposentadoria Especial, aprovado pela Resolução do INSS nº 600/2017.
- Há prova nos autos de que a autora estava sujeita ao agente nocivo, o que autoriza o enquadramento da especialidade pelo critério qualitativo. Precedente do C. STJ: RECURSO ESPECIAL 1468401 2014.01.72284-5.
- Os períodos de 23/10/1973 a 30/05/1976, de 17/04/1978 a 14/03/1979 e de 15/03/1979 a 16/03/1989 devem ser enquadrados como especiais no código 1.3.4 do anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes/atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, médicos-laboratoristas/patologistas, técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros), porque a autora logrou êxito em demonstrar a sua exposição aos agentes biológicos através dos formulários DSS 8030, do PPP e principalmente do laudo técnico individual, elaborado pelo SESMT - Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho, no qual informa que a proteção coletiva é parcial já que não existe vacina para todas as patologias.
- Na fase em que a autora prestava serviços em Jales, no período de 17/03/1989 a 18/04/2005, a sua exposição aos agentes biológicos está comprovada pelos mesmos formulários DSS 8030, de 16/09/1998 e de 24/06/1998, e PPP, de 18/04/2005, emitidos Hospital das Clínicas e pelo formulário e pelo formulário DSS-8030, de 04/12/1998, emitido pela Secretaria da Saúde de São José do Rio Preto - DIR XXII, acompanhada de declaração do responsável técnico pelo laboratório local, todos corroborados pelo laudo técnico pericial individual. De 17/03/1989 a 04/03/1997, a especialidade está enquadrada no código 1.3.4 do anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes/atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, médicos-laboratoristas/patologistas, técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros), e, de 05/03/1997 a 18/04/2005, no código 3.0.0 do anexo IV dos Decretos 2.172/1997 e 3.048/99, por executar trabalhos em estabelecimentos com manuseio de materiais contaminados.
- Mantido o reconhecimento como especiais dos períodos de 23/10/1973 a 30/05/1976, 17/04/1978 a 14/03/1979, 15/03/1979 a 16/03/1989, 17/03/1989 a 18/04/2005, efetuado pelo juízo a quo, com as alterações nos códigos de seu enquadramento em que nada afetam o resultado.
- Multiplicados os períodos especiais (de 23/10/1973 a 30/05/1976, 17/04/1978 a 14/03/1979, 15/03/1979 a 16/03/1989, 17/03/1989 a 18/04/2005), ora reconhecidos, pelo fator 1,20, resultam em 35 anos, 06 meses e 12 dias, que somados aos períodos comuns (01/01/1973 a 17/02/1973, 10/10/1977 a 16/04/1978), totalizam 36 anos, 02 meses e 07 dias, tal como foi apurado pelo juiz a quo (fls. 26 do PDF), cumprindo, portanto, os necessários 30 anos de tempo de contribuição.
- No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.
- Mantida a data da citação como termo inicial do benefício concedido (DIB).
- Inalterada a condenação do ente previdenciário no pagamento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111/STJ.
- A correção monetária deve incidir conforme os termos fixados pelo Tema 810 do C. STF (Repercussão Geral no RE nº 870.947), com a orientação firmada pelo Tema 905 do C. STJ (Recurso Especial Repetitivo nº 1.495.146), que preconizam o IPCA-E nos feitos relativos ao benefício assistencial e o INPC nas lides previdenciárias, conforme as orientações contidas no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658 do CJF.
- Os juros de mora incidirão a partir da citação, à razão de 0,5% ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/01/2003), quando esse percentual foi elevado para 1% ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, na forma da Repercussão Geral no RE nº 870.947.
- Não há qualquer violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de Equipamento de Proteção, Individual ou Coletivo, é suficiente à neutralização ou, no caso dos agentes biológicos, à mitigação do agente nocivo, exigindo do empregador, se o caso, o recolhimento da contribuição adicional imprescindível a custear o benefício a que o segurado faz jus.
- Providencie a Subsecretaria as anotações pertinentes à justiça gratuita e à tramitação prioritária destes autos, esta última nos termos do inciso I do art. 1048 do CPC/2015.
- Apelação do INSS improvida. Remessa oficial parcialmente provida para explicitar os critérios de cálculo da correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.
(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001121-58.2007.4.03.6124, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 16/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/04/2021)
DO CASO DOS AUTOS
A impugnação do autor na apelação abordou as seguintes matérias (ID 165985600):
A) Nulidade da sentença por cerceamento do direito de produção de prova, em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal;
B) Necessidade de reconhecimento do exercício da medicina pelo autor no período entre 1988 e 1993 e sua especialidade;
C) Possibilidade de reafirmação da DER para concessão da aposentadoria especial;
O INSS impugnou as seguintes matérias (ID 165985601):
A) Nulidade da perícia judicial realizada, em razão da sua extemporaneidade, e irregularidades nos PPPs/LTCATs apresentados;
B) Ausência de prévia fonte de custeio para atividades de risco, anotação de EPI eficaz no PPP para afastar a exposição a agentes agressivos, e necessidade de afastamento do trabalhador da atividade especial com a concessão do benefício de aposentadoria especial;
C) Impossibilidade de cômputo como especial dos períodos de gozo de benefícios por incapacidade;
D) Descabimento do reconhecimento dos períodos especiais laborados pelo autor;
E) Pedido de efeito suspensivo da decisão proferida;
F) Subsidiariamente: i. concessão do benefício com efeitos patrimoniais da data da perícia judicial; ii. aplicação da prescrição quinquenal; iii. reforma da sentença quanto aos parâmetros de condenação em honorários advocatícios; iv. vedação à possibilidade de desaposentação.
Inicialmente, ressalto que os vínculos e períodos comuns constantes do CNIS (conforme consulta em terminal instalado no gabinete desta relatora e IDs 165985362, p. 63/64; ID 165985362, p. 112/126) foram reconhecidos administrativamente pelo INSS (ID 165985362, p. 102/108), portanto restam incontroversos.
No caso em questão, há de se considerar inicialmente que permanecem controversos os pedidos de reconhecimento dos períodos especiais de 02/05/1989 a 15/01/1990, 01/01/1990 a 31/12/1992, 01/01/1993 a 29/06/1993, e de 30/06/1993 a 15/10/2017 (reafirmação da DER), que passo a analisar.
Dos períodos entre 01/01/1990 e 31/12/1992 e de 01/01/1993 e 29/06/1993.
O autor pretende o reconhecimento da especialidade do período em que teria exercido a função de médico residente na Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Santa Fé do Sul, entre 01/01/1990 e 31/12/1992, e na atividade de médico de 01/09/1992 a 29/06/1993.
No caso em análise, a questão em debate é a demonstração (i) do exercício da função de médico residente e médico no período vindicado e local apontado; (ii) além das atividades efetivamente exercidas neste período.
No ponto, o autor apresentou os seguintes documentos para comprovar as suas alegações:
Diploma do curso de medicina em nome do autor datado em 13/12/1986 de ID 165985362 (p. 83);
Certidão de inscrição do autor como médico no CREMESP (Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo), desde 17/03/1987, de ID 165985362 (p. 23);
Carteira de identificação do Conselho Federal de Medicina em nome do autor, com expedição em 16/01/1989, de ID 165985362 (p. 54).
Pois bem, sopesada a documentação carreada pelo autor, não há documentos expedidos pela Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Santa Fé do Sul ou pelos Conselhos Regional e Federal de Medicina que atestem ter o autor exercido a função de médico residente no período entre 01/01/1990 e 31/12/1992 ou de médico entre 01/01/1993 e 29/06/1993, nem há descrição das atividades desempenhadas e da efetiva exposição a agentes nocivos.
Ressalto, novamente, que a produção de prova oral (testemunhal) é inadequada e insuficiente para a comprovação do exercício de atividade especial, em razão da natureza eminentemente técnica da prova.
Portanto, considerado precário o contexto probatório produzido, concluo que o período de 01/01/1990 a 31/12/1992 e de 01/01/1993 a 29/06/1993 não devem ser reconhecidos para cômputo do tempo de serviço especial do autor.
Do período de 02/05/1989 a 15/01/1990.
O autor trouxe aos autos cópia do CNIS CNIS (conforme consulta em terminal instalado no gabinete desta relatora e ID 165985362, p. 63/64; ID 165985362, p. 112/126) e PPP (ID 165985363, p. 126/127) demonstrando ter FERNANDO FERNANDES trabalhado entre 02/05/1989 e 15/01/1990 na empresa TAM-Linhas Aéreas S/A, na função de "copiloto bandeirante", atividade eminentemente aeronauta.
Conforme já ressaltado, a atividade de aeronauta será reconhecida como especial até 28/04/1995 (Lei nº 9.032/95), por estar prevista como especial no código 2.4.1 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.3 do Anexo II do Decreto n 83.080/79, sem a necessidade de comprovação de exposição efetiva a agentes nocivos.
Portanto, o período de 02/05/1989 a 15/01/1990 deve ser considerado especial.
Do período de 30/06/1993 a 15/10/2017.
O autor trouxe aos autos cópia do CNIS (conforme consulta em terminal instalado no gabinete desta relatora e ID 165985362, p. 63/64; ID 165985362, p. 112/126), PPPs (IDs 165985362, p. 14/15 e 19/20), LTCAT (IDs 165985362, p. 16/18 e 72/74), além de laudo técnico judicial (ID 165985588, p. 44/70), todos com inscrição de engenheiros de segurança do trabalho como responsáveis pelos registros ambientais, demonstrando ter FERNANDO FERNANDES trabalhado entre 30/06/1993 e 15/10/2017 na empresa PEMAR-Serviço de Imagem Ltda-ME, prestando serviços à Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Araras (30/06/1993 a 31/05/2000) e à Unimed Araras Cooperativa de Trabalho Médico (01/06/2000 a 15/10/2017), na função de médico radiologista, exposto a agentes biológicos como vírus, bacilos, protozoários existentes nos fluídos corporais e secreções dos pacientes ao realizarem os exames na clínica médica e na UTI (Unidade de Terapia Intensiva).
Conforme já fundamentado, a exposição a agentes biológicos é considerada nociva no item 1.3.2 do anexo ao Decreto 53.831/64, pelo item 1.3.4 do Anexo I ao Decreto 83.080/79, e no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.
Ressalto, novamente, no que se refere à anotação em PPP ou no LTCAT sobre utilização de EPI eficaz quanto à neutralização do agente nocivo biológico, forçoso ressaltar que em um ambiente hospitalar, ambulatorial ou laboratorial, o fato de a parte autora estar exposta de forma intermitente ao agente biológico não impede o reconhecimento do período como especial, uma vez que, para o contágio, basta um único momento de contato ao longo da jornada para caracterizar o período como especial. Desta forma, em havendo anotação no PPP de eficácia do EPI, tal afirmação deve ser desconsiderada quando se trata de exposição a agentes biológicos, já que em tais situações é possível a presunção da existência de insalubridade ou periculosidade no ambiente laboral.
Portanto, o período de 30/06/1993 a 15/10/2017 deve ser considerado especial.
DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL
Presente esse contexto, tem-se que o período reconhecido totaliza menos de 25 anos de labor em condições especiais na DER (15/04/2014), portanto, não havia cumprido o tempo de contribuição mínimo exigido para concessão da aposentadoria integral.
Confira-se:
Da reafirmação da DER
Em consulta ao CNIS, verifico que o autor continuou vertendo contribuições à seguridade social após 15/04/2014, data do requerimento administrativo, e posteriormente a 30/04/2015, data do ajuizamento da ação, e 15/05/2015, data da citação, período este laborado em condições especiais ao menos até o ano de 2020, ocasião da realização do laudo técnico judicial que atestou tal circunstância (ID 165985588, p. 44/70). Desta forma, o autor completou 25 anos de tempo de contribuição em condições especiais em 15/10/2017 (antes da prolação da sentença), conforme tabela abaixo:
Destaque-se que, em 22/10/2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao julgar o Tema Repetitivo 995, que "é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir". Desta forma, e observando-se ainda o teor do artigo 493 do Novo Código de Processo Civil (2015) e o princípio da economia processual, o aperfeiçoamento dos requisitos para percepção do benefício pode ser aqui aproveitado.
Ressalto que a possibilidade de reafirmação da DER para momento posterior ao requerimento administrativo e propositura da presente ação consta das causas de pedir e do pedido subsidiário na petição inicial, contraditados integralmente pelo INSS na contestação e na apelação.
Observo que a parte autora também cumpriu o período de carência, nos termos do artigo 25, II, da Lei nº 8.213/91, porquanto quando da implementação de todas as condições necessárias ao benefício, comprovou ter vertido mais de 180 contribuições à Seguridade Social.
Termo inicial em caso de reafirmação da DER: Aquisição do direito ao benefício após o ajuizamento da ação
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.727.069, submetido ao regime dos recursos repetitivos - Tema 995 -, firmou entendimento no sentido de que quando o segurado adquire o direito ao benefício após o ajuizamento da ação, o termo inicial deve ser fixado na data do implemento dos requisitos para percepção do benefício:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.
2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.
4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.
6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.
(EDcl no REsp 1727069/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020)
Assim, no caso dos autos, de rigor o reconhecimento do direito na data do implemento dos requisitos, em 15/10/2017, conforme exposto na tabela acima.
Juros de mora em caso de reafirmação da DER: Aquisição do direito ao benefício após o ajuizamento da ação
No que tange aos juros de mora, nos casos em que o segurado adquire o direito ao benefício após o ajuizamento da ação, o C. STJ nos autos dos embargos de declaração do Resp 1727063, representativo da controvérsia do Tema 995, assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento. 2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos. 4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento. 5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor. 6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova. 7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo. (STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19.05.2020) - grifei.
Portanto, no caso de reafirmação da DER em que o implemento dos requisitos legais à concessão do benefício ocorreu somente no curso da ação judicial, ou seja, após o seu ajuizamento, os juros de mora, conforme Tema repetitivo 995/STJ, somente devem incidir após 45 dias contados da intimação da autarquia para a implantação do benefício, caso o INSS não cumpra a obrigação de fazer.
Nesse sentido, é como a E. Terceira Seção deste Tribunal vem decidindo:
"[...] Com relação à incidência dos juros de mora, considerando que o objeto da presente ação rescisória limitou-se à alteração da data do início do benefício, não houve alteração no juízo rescisório, sendo mantida tal como fixada no feito subjacente. Todavia, em respeito à tese firmada pela Corte Superior, de rigor a retratação do julgado especificamente para o fim de estabelecer que a incidência de juros de mora somente deve ocorrer caso o INSS não implante o benefício no prazo de 45 dias da determinação da sua concessão, nos termos dos Embargos de Declaração no Resp 1.727.063/SP, julgado em 19/05/2020 e publicado em 21/05/2020 (Tema n. 995 do C. STJ). Diante do exposto, em juízo de retratação parcialmente positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, acolho parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a incidência dos juros de mora somente deve ocorrer caso o INSS não implante o benefício no prazo de 45 dias da determinação da sua concessão, nos termos da tese firmada pelo c. STJ no Tema n. 995, permanecendo inalterados os demais termos do julgado na presente ação rescisória. (AR - AÇÃO RESCISÓRIA / SP 5025418-97.2018.4.03.0000, Relator(a) Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Seção Data do Julgamento, 28/10/2022, Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 03/11/2022) - grifei.
"[...] A correção monetária deve ser aplicada desde a data do vencimento de cada prestação. Diante da reafirmação da DER, os juros de mora devem ser fixados nos termos do julgamento proferido nos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063 (Tema 995): "(...) no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório." (AR - AÇÃO RESCISÓRIA / SP 5002399-23.2022.4.03.0000, Relator(a) Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Órgão Julgador 3ª Seção, Data do Julgamento 29/07/2022, Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 03/08/2022).
"[...] Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - Neste ponto, insta ressaltar que, nos termos do julgado do C. STJ em sede de embargos declaratórios opostos no representativo de controvérsia Resp nº 1.727.064 - SP, tema 995, apenas quarenta e cinco dias após o INSS não efetivar a implantação do benefício é que deve ter início a incidência dos juros de mora" ((TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5013802-23.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 27/01/2023, DJEN DATA: 01/02/2023) - grifei.
Dos valores vencidos
Condeno o INSS a pagar ao autor as prestações vencidas desde 15/10/2017, data da reafirmação da DER, e não pagas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, na forma do aqui exposto, descontados eventuais valores recebidos administrativamente, para não configuração de enriquecimento sem causa.
Consectários legais
Diante da necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, os quais, no que diz respeito às normas atualmente aplicáveis à matéria previdenciária, seguem brevemente esclarecidos abaixo.
Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento, e reitere-se, como índice de correção monetária.
Note-se que neste primeiro momento, a declaração de inconstitucionalidade limitou-se a afastar a TR como índice de correção monetária aplicável à atualização dos precatórios. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.
Ainda a respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.
No mesmo julgamento, porém, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação da TR, isto é, do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Mais ainda, deve-se se aplicar aos débitos previdenciários a súmula 148 do C.STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal". (Terceira Seção, j. 07/12/1995)
Da mesma forma, incide a súmula 8 deste E. Tribunal: "Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento".
No que concerne a incidência de juros de mora, deve-se observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).
A partir da publicação da Emenda Constitucional n. 113, ocorrida em 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, que estabelece que: "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".
Nesse passo, é importante registrar que o C. Supremo Tribunal Federal, em 14/4/21, analisando o pedido de Suspensão Nacional do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas-SIRDR nº 14, que versa sobre a incidência da Súmula Vinculante nº 17 a precatórios expedidos antes de sua edição, entendeu que "(...) não há como se considerar eventual determinação pela incidência de juros até a data do pagamento constante do título judicial executado como óbice à incidência da Súmula Vinculante 17, na medida em que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem se pacificado no sentido de que 'juros e correção monetária não estão abarcados pela coisa julgada', de modo que a condenação ao pagamento de juros moratórios, firmada em sentença transitada em julgado, não impede a incidência da jurisprudência da Corte sobre a matéria" - grifei.
Quanto ao ponto, cite-se o julgamento pelo C. STF do Tema 1170, "verbis":
"É aplicável às condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias o índice de juros moratórios estabelecido no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da vigência da referida legislação, mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado" - grifei.
No mesmo sentido posicionou-se o C. Superior Tribunal de Justiça, conforme julgamento proferido no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.497.616/RS, Relator Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. em 3/5/21, DJe 5/5/2021: "(...) consoante jurisprudência do STJ, 'os juros de mora e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, devendo, portanto, ser aplicadas no mês de regência a legislação vigente. Por essa razão, fixou-se o entendimento de que a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução. Não há, pois, nesses casos, que falar em violação da coisa julgada" (EDcl no AgRg no REsp 1.210.516/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25/9/2015) - grifei.
Esse mesmo posicionamento, vale referir, também tem sido acolhido no âmbito da E. 3ª Seção desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, IV, DO CPC. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA LEI N° 11.960/2009. ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 STF. OFENSA À COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.
Título executivo adequado pelo julgado rescindendo, ao dar parcial provimento ao recurso da agravante, mantendo a observância integral do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal em vigor à época da execução do julgado, decidindo pela aplicação do entendimento firmado pelo C. STF no julgamento do RE 870.947, a fim de afastar a aplicação da TR na correção monetária.
A questão dos juros de mora e atualização monetária na forma instituída pelo art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, gerou inúmeros debates, sendo que o Plenário do C. STF, apenas em sessão do dia 20/09/2017, concluiu o julgamento do RE 870.947, com repercussão geral. Após, no julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE 870947, em 03/10/2019, por maioria, decidiu-se não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida naqueles autos, sob o entendimento de que 'prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425', o que se afiguraria atentatório aos postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, 'na medida em que impede a estabilização de relações jurídicas em conformidade com o critério de correção apontado pela própria CORTE como válido'.
Entendimento reiterado no STF no sentido de não se configurar ofensa à coisa julgada quando na fase de cumprimento de sentença houver a adequação da correção monetária ao que decidido no Tema nº 810. Matéria preliminar rejeitada. Ação Rescisória improcedente."
(AR nº 5005060-09.2021.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nilson Lopes, v.u., j. 30/11/2022, DJe 02/12/2022)
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, IV, DO CPC. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA LEI N° 11.960/2009. ADEQUAÇÃO AO TEMA 810. OFENSA À COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.
1 - Entendeu o v. acórdão rescindendo pela aplicação do entendimento firmado pelo C. STF no julgamento do RE 870947, a fim de afastar a aplicação da TR na correção monetária, não obstante a previsão contida no título executivo.
2 - O v. acórdão rescindendo, ao afastar a aplicação da TR prevista no título executivo, adotou entendimento do próprio C. STF, no sentido de que a modificação de critério de correção monetária com vista à adequação ao que decidido no Tema n. 810 não fere a coisa julgada. Diante disso, inviável a desconstituição do julgado com base no artigo 966, inciso IV, do CPC.
3 - Ainda que a presente rescisória tivesse sido ajuizada sob o enfoque de violação manifesta de norma jurídica, forçoso seria reconhecer a sua improcedência, dado que o r. julgado rescindendo apenas adotou um dos entendimentos possíveis à época. A possibilidade de se eleger mais de uma interpretação à norma regente, em que uma das vias eleitas viabiliza o devido enquadramento dos fatos à hipótese legal descrita ou ao afastamento de sua incidência no caso, desautoriza a propositura da ação rescisória, a teor da Súmula n. 343 do STF. Precedente desta E. Corte.
4. Ação Rescisória improcedente."
(AR nº 5030002-42.2020.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, v.u., j. 15/07/2022, DJe 20/07/2022)
A jurisprudência da colenda 8ª Turma desta Corte, também merece registro, possui diversos julgados no sentido de que a legislação relativa aos consectários legais, por ser considerada de natureza processual, deve ser aplicada segundo o princípio do tempus regitactum e de imediato aos processos pendentes. A propósito, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 1.040, II, DO CPC. REPERCUSSÃO GERAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL. LEI 11.960/2009. TEMA 810 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. JUROS PELA MORA NO PERÍODO ENTRE A DATA DA CONTA DE LIQUIDAÇÃO E A EXPEDIÇÃO DO REQUISITÓRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RE 579.431. TEMA 96 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
- Reexame da matéria, à luz e tendo por limite o tema objeto de pronunciamento do STF em acórdãos paradigmas (art. 1.040, inciso II, do CPC).
- O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a legislação relativa aos consectários legais, por ser de natureza processual, deve ser aplicada segundo o princípio do tempus regitactum e de imediato aos processos pendentes.
- Nesse sentido foi o julgamento dos temas 491 e 492, que seguiram o rito dos recursos repetitivos.
- O julgamento proferido no REsp 1.565.926 demonstra bem os parâmetros existentes para a aplicação desse entendimento que pode inclusive relativizar a coisa julgada.
- A matéria atinente à correção monetária e aos juros de mora pelos índices estipulados pela Lei n.º 11.960/2009 teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e foi enfrentada no julgamento dos temas 810 e 905, tendo o Supremo Tribunal firmado a tese de que "quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009" e "o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional". Acrescente-se que o STF decidiu rejeitar todos os embargos de declaração opostos e não modular os efeitos da decisão proferida.
- Enfrentando o mesmo tema e considerando a declaração de inconstitucionalidade parcial da Lei n.º 11.960/2009 pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese extensa a respeito da disciplina de aplicabilidade dessa legislação a depender da natureza da condenação imposta à Fazenda Pública (tema 905).
- Juízo de retratação negativo.
- O Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 96, sob o regime de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que incidem juros de mora no período compreendido entre a data da conta de liquidação e a expedição do requisitório.
- Existência de contrariedade à tese firmada pelo STF.
- Juízo de retratação positivo. Agravo legal parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0001252-50.2007.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 13/12/2022, DJEN DATA: 16/12/2022).
Necessidade de desligamento da atividade laboral nociva para requerimento da aposentadoria especial
No que se refere à necessidade de afastamento do segurado das atividades laborais nocivas como condição à implantação da aposentadoria especial - artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 -, em recente julgamento, o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 709, fixou a seguinte tese:
"i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nashipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
Portanto, deve o segurado afastar-se de qualquer atividade especial como condição de recebimento da aposentadoria especial, exceção feita ao caso de indeferimento do supracitado benefício em sede judicial e administrativa, ocasião na qual poderá o autor continuar exercendo atividade especial até a data da concessão do benefício pelo INSS ou pelo Poder Judiciário, bem como receber os valores atrasados desde a data do requerimento administrativo, ou da citação, conforme for o caso dos autos.
Isso vale dizer que, uma vez implantada a aposentadoria especial e comunicado este fato ao segurado, poderá o benefício ser cessado, caso o INSS verifique, em regular procedimento administrativo, que, a partir do recebimento de tal comunicação, ele não se afastou do labor especial ou a ele retornou, ainda que, na hipótese da jubilação pelo Poder Judiciário, não tenha transitado em julgado a decisão judicial, dado que não há qualquer ressalva nesse sentido no aresto proferido pela Corte Suprema.
Com efeito, o C. STF, ao julgar o tema em epígrafe, não condicionou o trânsito em julgado na ação judicial ao cumprimento de sua decisão, de maneira que o segurado, caso queira obter a aposentadoria especial de imediato, ou seja, por meio de tutela de urgência, deve deixar seu emprego assim que implantado o benefício por determinação judicial, nos termos do decidido pela Suprema Corte, não competindo aos tribunais e juízos inferiores criar condições não expressas no julgado daquele E. Tribunal.
Por outro lado, caso o segurado sinta-se receoso em deixar seu trabalho, já que ao final da ação o benefício especial pode não lhe ser concedido, tem ele a opção de deixar de requerer a tutela de urgência para a concessão imediata da aposentadoria especial, ou, caso já lhe tenha sido deferida em primeiro ou em segundo grau de jurisdição, pode ele requerer ao Relator a revogação da tutela concedida, a fim de que não seja necessário deixar seu emprego até o trânsito em julgado.
Entendo que esta é a solução que melhor compatibiliza o cumprimento integral à r. decisão do C. STF no Tema 709, com os interesses do segurado, porquanto lhe possibilita a opção de não deixar seu emprego, mas com a condição de ser revogada a tutela de urgência que lhe concedera a aposentadoria especial.
Veja-se que, até mesmo sob o enfoque alimentar do benefício previdenciário, a concretização desta opção não traria qualquer prejuízo ao segurado, porquanto estando ele trabalhando e auferindo rendimentos, não se verificaria urgência na concessão da aposentadoria especial, cujos valores atrasados, em caso de sucesso na ação judicial, evidentemente seriam a ele pagos integralmente após o trânsito em julgado, e retroativos à data do requerimento administrativo, ou da citação, conforme o caso dos autos.
Seguindo essa mesma linha de interpretação, cito o seguinte precedente desta. E. Corte Regional:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. EPI EFICAZ OU NEUTRALIZADOR. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. LIMITAÇÃO DO ART. 57, § 8º DA LEI 8.213/91. RUÍDO. AGENTE QUÍMICO. DIB. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
(...)
- Diante do fato do autor ter preenchido os requisitos para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, data da concessão, o termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, 09.12.2014.
- Ademais, o C. STJ, em sede de incidente de Uniformização de Jurisprudência, firmou entendimento no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial (STJ - Petição nº 9.582 - RS 2012/0239062-7).
- O artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".
- A inteligência do artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial.
- No caso, não houve a concessão administrativa da aposentadoria especial, tampouco o retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.
- Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.
- De fato, o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.
- A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factumproprium).
- O Supremo Tribunal Federal - STF, de seu turno, ao apreciar o RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1973), assentou, no julgamento realizado em 08/06/2020, as seguintes teses: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
- Portanto, na forma delineada pelo E. STF, o segurado que tem o seu pedido de aposentadoria especial indeferido pelo INSS e que, posteriormente, tenha seu direito à aposentadoria especial reconhecido no âmbito judicial, faz jus ao recebimento dos valores atrasados de tal benefício, desde a data do requerimento administrativo até a data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) da aposentadoria, ainda que tenha continuado a laborar em condições especiais nesse intervalo de tempo.
- Por tais razões, é devido o pagamento dos valores atrasados relativos à aposentadoria especial deferida neste feito, desde a data do requerimento administrativo até a véspera da data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) de referida jubilação.
- Uma vez implantada a aposentadoria especial deferida neste processo e comunicado tal fato à parte autora, o INSS poderá cassar referido benefício, em regular processo administrativo, se vir a ser apurado que a parte autora não se desligou ou retornou a laborar em atividades especiais.
- Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
- Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).
- No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei 9.289/96, art. 1º, § 1º, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).
- Remessa necessária não conhecida. Apelação do autor que se dá provimento".
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0007181-29.2015.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 09/12/2020, Intimação via sistema DATA: 11/12/2020).
No caso em tela, não houve deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela para concessão do benefício de aposentadoria especial, sem que o autor esteja em gozo de aposentadoria especial até a presente data.
Honorários advocatícios
No caso dos autos, o implemento dos requisitos legais à concessão do benefício em razão da reafirmação da DER se deu no decorrer da ação judicial, depois da citação e da contestação, e o INSS não se opôs ao seu reconhecimento (ID 335974094), ficando, assim, isento de pagar honorários advocatícios aos patronos da parte adversa, conforme decidido pelo C. STJ no Tema 995:
"[...] 5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo. [...]".
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA
Considerando que houve parcial provimento à apelação do INSS, não incidem honorários recursais.
Custas processuais
O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993). Cuidando-se de autos processados na Justiça Estadual somente a lei local poderá isentar o INSS das custas e emolumentos, nos moldes da Súmula 178 do C. STJ: O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça Estadual.
Outrossim, segundo a Lei nº 9.289/96 (art. 1º, § 1º), as custas processuais nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal, regem-se pela legislação estadual.
No Estado de São Paulo há disposição expressa no sentido de que as autarquias federais estão isentas de custas (artigo 6º da Lei Estadual nº 11.608/2003).
Contudo, esta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça. Na hipótese, apesar de antecipado o pagamento das custas judiciais pela parte autora, incabível o reembolso pelo INSS, também em aplicação, por analogia, do Tema 995 do C. STJ.
Dispositivo.
Diante do exposto, rejeito as matérias preliminares e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DO INSS, para afastar o reconhecimento do período especial entre 01/01/1993 e 29/06/1993, e reconhecer como especial o período de 01/05/2015 a 15/10/2017, por consequência determino a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, com reafirmação da DER em 15/10/2017, data da implementação dos requisitos para o gozo do benefício, aplicados os consectários legais e juros de mora nos termos da fundamentação, mantendo-se a r. sentença nos seus demais termos.
Deixo de condenar o INSS em honorários advocatícios pela aplicação do Tema 995 do C. STJ, bem como em honorários recursais, em razão da sucumbência recursal parcial.
À míngua de pedido de antecipação de tutela, e em virtude do quanto decidido no tema 692/STJ firmado a partir do julgamento REsp n. 1.401.560/MT sob a sistemática dos recursos repetitivos, mas considerando se tratar de benefício alimentar, com o trânsito em julgado, oficie-se ao INSS, com cópia desta decisão, a fim de determinar à autarquia a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência.
É o voto.
