APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000289-53. TRF3. 5000289-53.2020.4.03.6133

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA):

Trata-se de agravo interno interposto pelo INSS pela parte autora, contra a decisão monocrática assim proferida:

"Trata-se de recurso de apelação do INSS e da parte autora em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, cujo dispositivo restou retificado por sentença em embargos de declaração (ID 267640140), nos seguintes termos: 

  “Diante de todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para que se proceda à inclusão do valor relativo à majoração nos salários-de-contribuição relativos ao período de 04.03.2011 a 30.12.2015, com o devido reflexo na renda mensal inicial – RMI, respeitados os limites legais dos tetos do salário-de-contribuição e do salário de benefício. Em consequência, extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o INSS ao pagamento das diferenças atrasadas apuradas desde data da citação ocorrida em 10/08/2020, bem como proceder a somatória dos salários-de-contribuição na condição de contribuinte individual e da majoração reconhecida nesta sentença.

Diante da sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, de acordo com o inciso correspondente ao valor atualizado da causa, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sua exigibilidade, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Custas na forma da lei, observando-se que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita, e a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº. 9.289/1996, do artigo 24-A da Lei nº. 9.028/1995, com a redação dada pelo artigo 3º da MP 2.180-35/01, e do artigo 8º, §1º, da Lei nº. 8.620/92.

Sobrevindo o trânsito em julgado, cientifiquem-se as partes para manifestação no prazo de 5 (cinco) dias e, nada sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo com as cautelas de praxe.

Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intime-se.”  

Em suas razões recursais, alega o ente autárquico a suspensão do julgamento até o julgamento definitivo dos Recursos Especiais n. 1.870.793/RS, 1.870.815/PR  e 1.870.891/PR, afetados ao rito dos recursos repetitivos, questiona a eficácia da sentença trabalhista em relação ao INSS, terceiro não participante da lide trabalhista, que os salários-de-contribuição recolhidos em razão da atividade secundária devem ser considerados proporcionalmente, conforme preceitos estabelecidos pelo artigo 32 da Lei nº 8.213/91, com redação vigente à época da concessão inicial do benefício previdenciário, que o salário-de-benefício encontrado para determinada atividade deve ter por base o fator previdenciário que lhe diz respeito e não fator encontrado a partir de tempo de contribuição em atividade distinta, defende a fixação dos honorários advocatícios, se cabível, sobre as parcelas vencidas se dê somente até a data da sentença, conforme interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do Enunciado nº 111 da Súmula de Jurisprudência daquele Tribunal; sejam excluídas da condenação quaisquer parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal, prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91; se observe a aplicação de eventual isenção de custas da qual a autarquia seja beneficiária (ID 267640136, retificada após o julgamento dos embargos de declaração conforme ID 267640141). 

Em suas razões recursais, alega a parte autora o reconhecimento do salário de R$ 4.818,86 (quatro mil, oitocentos e oitenta e oito reais e oitenta e seis centavos), para todo o período de 25/06/1999 a 30/12/2015, a determinação da somatória dos reflexos das verbas salariais trabalhistas, sucessivamente, seja reconhecido como salário de contribuição as comissões recebidas no período de 25/06/1999 a 03/03/2011, sejam os efeitos financeiros fixados desde a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ou sucessivamente, desde o pagamento da guia previdenciária na ação trabalhista, ou do pedido administrativo de revisão e a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais na base de 20% (vinte por cento) (ID 267640142).  

Contrarrazões da parte autora (ID 267640145).  

É o relatório.

  DECIDO 

Cabível o julgamento monocrático deste apelo, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil de 2015, em atenção aos princípios constitucionais da celeridade e razoável duração do processo, haja vista o entendimento dominante sobre o tema em questão (Súmula 568/STJ, aplicada por analogia). 

O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido. 

  DAS ATIVIDADES CONCOMITANTES

No tocante ao cálculo do salário-de-benefício do segurado que tenha contribuído em razão de atividades concomitantes, estabelece o artigo 32, incisos I, II e III, da Lei nº 8.213/91, in verbis (vigente à época da concessão):

"Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;"

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário."

Em relação à interpretação dada ao artigo 32 da Lei 8.213/91, havia entendimento no sentido de que, apesar de o  INSS considerar como atividade principal aquela em que houve maior número de contribuições independentemente do valor de cada uma das contribuições, devia-se considerar atividade principal aquela em que tivesse havido o recolhimento de contribuições mais vantajosas economicamente ao contribuinte em relação às atividades desempenhadas concomitantemente, consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.664.015/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 29/06/2017).

Recentemente, a controvérsia restou superada com a tese firmada pelo  Superior Tribunal de Justiça em sede de repetitivo (Tema 1070): "Após o advento da Lei 9.876/1999 e para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, no caso de exercício de atividades concomitantes pelo segurado, o salário-de-contribuição deverá ser composto da soma de todas as contribuições previdenciárias por ele vertidas ao sistema, respeitado o teto remuneratório." (DJ 11/05/2022, acórdão publicado em 24/05/2022).

Transcrevo a ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.070. APOSENTADORIA NO RGPS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CONCOMITANTES. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. SOMA DE TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO VERTIDOS PELO SEGURADO EM SUAS SIMULTÂNEAS ATIVIDADES. POSSIBILIDADE. EXEGESE DA LEI N. 9.876/99. INAPLICABILIDADE DOS INCISOS DO ART. 32 DA LEI 8.213/91 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL.

1. Segundo a redação original dos incisos I, II e III do art. 32 da Lei 8.213/91, que tratavam do cálculo dos benefícios previdenciários devidos no caso de atividades concomitantes, a soma integral dos salários-de-contribuição, para fins de apuração do salário-de-benefício, somente seria possível nas hipóteses em que o segurado reunisse todas as condições para a individual concessão do benefício em cada uma das atividades por ele exercida.
2. O espírito do referido art. 32 da Lei 8.213/91, mormente no que tocava ao disposto em seus incisos II e III, era o de impedir que, às vésperas de implementar os requisitos necessários à obtenção do benefício, viesse o segurado a exercer uma segunda e simultânea atividade laborativa para fins de obter uma renda mensal inicial mais vantajosa, já que seriam considerados os últimos salários-de-contribuição no cômputo de seu salário-de-benefício.
3. No entanto, a subsequente Lei 9.876/99 alterou a metodologia do cálculo dos benefícios e passou a considerar todo o histórico contributivo do segurado, com a ampliação do período básico de cálculo; a renda mensal inicial, com isso, veio a refletir, de forma mais fiel, a contrapartida financeira por ele suportada ao longo de sua vida produtiva, além de melhor atender ao caráter retributivo do Regime Geral da Previdência Social.
4. A substancial ampliação do período básico de cálculo - PBC, como promovida pela Lei 9.876/99, possibilitou a compreensão de que, respeitado o teto previdenciário, as contribuições vertidas no exercício de atividades concomitantes podem, sim, ser somadas para se estabelecer o efetivo e correto salário-de-benefício, não mais existindo espaço para aplicação dos incisos do art. 32 da Lei 8.213/91, garantindo-se, com isso, o pagamento de benefício que melhor retrate o histórico contributivo do segurado.
5. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-I do RISTJ, com a fixação da seguinte TESE:
"Após o advento da Lei 9.876/99, e para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, no caso do exercício de atividades concomitantes pelo segurado, o salário-de-contribuição deverá ser composto da soma de todas as contribuições previdenciárias por ele vertidas ao sistema, respeitado o teto previdenciário".
6. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: hipótese em que a pretensão do INSS vai na contramão do enunciado acima, por isso que seu recurso especial resulta desprovido.
(REsp n. 1.870.793/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022.)
 

Sentença trabalhista pode ser usada como início de prova se baseada em elementos probatórios 

A sentença proferida em reclamação trabalhista da qual foi parte o autor não produz efeitos em relação ao INSS, por certo, pelo fato de a autarquia não ter atuado como parte naquela disputa processual. Isso porque toda sentença proferida em processo judicial tão somente vincula aqueles que participaram da lide, salvo casos excepcionais, previstos expressamente em lei.

Verdadeiramente, o Instituto não se vincula à decisão proferida em juízo trabalhista, porquanto neste restou discutida a questão pertinente ao vínculo empregatício entre a parte autora e seu empregador, distinta da constante destes autos, que se refere à averbação de tempo de serviço para fins previdenciários.

Contudo, a sentença trabalhista poderá constituir início de prova material do seu tempo de serviço, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, desde que devidamente fundamentada por meio de elementos comprobatórios do labor exercido nos períodos em questão.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 

1. O STJ tem entendimento no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, mostrando-se hábil para a determinação do tempo de serviço previsto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/1991, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária. 

2. Verifica-se que o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com base no contexto fático-probatório dos autos. Conclusão diversa da alcançada pelo julgado exige o reexame das provas e dos fatos, o que, a rigor, é vedado pela Súmula 7/STJ. 

3. Recurso Especial não provido.” 

(REsp 1590126/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 10/10/2016) 

Ademais, a questão foi definitivamente resolvida pelo C. STJ ao julgar o Tema repetitivo 1188, em 11.09.2024, com a seguinte tese:

"A sentença trabalhista homologatória de acordo, assim como a anotação na CTPS e demais documentos dela decorrentes, somente será considerada início de prova material válida, conforme o disposto no art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, quando houver nos autos elementos probatórios contemporâneos que comprovem os fatos alegados e sejam aptos a demonstrar o tempo de serviço no período que se pretende reconhecer na ação previdenciária, exceto na hipótese de caso fortuito ou força maior".

DO CASO DOS AUTOS

Do período urbano

Com relação ao pedido de reconhecimento do salário de R$ 4.818,86 (quatro mil, oitocentos e oitenta e oito reais e oitenta e seis centavos), para todo o período de 25/06/1999 a 30/12/2015, bem como que sejam reconhecidas como salário de contribuição as comissões recebidas no período de se notar que a decisão interlocutória ID 267640016 assim determinou:

Quanto ao valor da renda mensal, em que pese o autor tenha requerido o reconhecimento do valor de R$ 11.200,00, foi reconhecido pelo Juízo Trabalhista o valor de R$ 4.818,86, que corresponderia a uma média aproximada das comissões recebidas no período vindicado, mas não deixou claro como foi realizado o cálculo e se foram consideradas todas as competências desde o início do vínculo trabalhista.

Como se sabe, um dos principais princípios do Direito Previdenciário é o da contributividade e a Constituição Federal veda, expressamente, a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários (art. 201, §14, da CF)[1].

Consequentemente, não se pode considerar como salário-de-contribuição a média aritmética de comissões, sem que haja efetiva prova do recebimento das remunerações, mês a mês, e seus respectivos valores.

No caso concreto, por exemplo, inviável considerar como salário-de-contribuição o valor de R$ 4.818,86, durante todo o vínculo empregatício reconhecido (1999 a 2015), sob pena de ferir frontalmente os princípios constitucionais pilares do Direito Previdenciário.

Ademais, considerando que o Banco reclamado apenas foi condenado ao pagamento das verbas trabalhistas relativas aos períodos compreendidos entre 03/03/2011 a 30/12/2015, e apenas no respectivo período será compelida ao recolhimento das contribuições previdenciárias, não é possível, sem a efetiva prova do exato valor recebido mensalmente, o reconhecimento de valor fictício a título de salário-de-contribuição, seja no referido período, seja anteriormente a ele.

Ressalte-se, ainda, que antes do reconhecimento do vínculo trabalhista o autor deveria ter procedido ao recolhimento das contribuições previdenciárias, considerando as reais remunerações percebidas mensalmente, na condição de contribuinte individual, mas apenas o fez considerando o salário mínimo, mensalmente.

Desse modo, não pode o autor, que recolheu entre 1999 a 2011 apenas sobre o valor mínimo de um salário mínimo, mesmo tendo ciência de que recebia remuneração bem superior, pretender ter seu benefício previdenciário concedido considerando o valor de R$ 4.818,86, sob pena de violação do princípio basilar da boa-fé, em razão dos comportamentos evidentemente contraditórios.

(...)

Além disso, em relação ao período compreendido entre 03/05/1999 a 03/03/2011, atingidos pela prescrição reconhecida na sentença trabalhista e estando o Banco dispensando do recolhimento das contribuições previdenciárias, portanto, apenas serão eventualmente considerados como salários-de-contribuição, se o próprio autor proceder ao recolhimento das contribuições complementares, sobre os valores excedentes ao salário-mínimo, já que era considerado para todos os fins, contribuinte individual, antes do reconhecimento do vínculo. (destaque no original)

A decisão não foi objeto de recurso, portanto, no ponto, a questão está preclusa.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros nos casos de comprovação apenas na esfera judicial

No caso dos autos, a revisão deve ocorrer em razão do julgamento da ação trabalhista que tramitou junto à 1ª Vara Trabalhista de Mogi das Cruzes, nº 1000462-53.2016.502.0371. Portanto, em discussão o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício previdenciário revisado por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

Assim, quanto à fixação da DIB ou dos efeitos financeiros da concessão ou revisão do benefício dentro desta hipótese de comprovação apenas na esfera judicial, deverá ser observado o quanto vier a ser decido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento dos recursos representativos de controvérsia REsp 1905830/SP, 1912784/SP e 1913152/SP, afetados em 17/12/2021 – Tema 1124.

Embora haja determinação de suspensão de todos os recursos que versam sobre a matéria no âmbito dos tribunais, é entendimento desta Oitava Turma que, tratando-se de diretriz vinculante (artigo 927, III, CPC/2015) e que terá impactos apenas na fase de liquidação da sentença, não há prejuízos processuais às partes a solução das demais questões por esta Corte já neste momento, priorizando, assim, o princípio da celeridade processual, cabendo ao juiz da execução determinar a observância do quanto decidido pela Corte Superior no Tema 1124 quando da feitura dos cálculos. Precedentes: ApCiv n. 5187175-08.2020.4.03.9999, Rel. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, data 13/12/2022; ApCiv n. 5000390-93.2020.4.03.6132, Rel. Desembargador Federal David Diniz Dantas, data: 08/11/2022; ApCiv n. 5156994-87.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, data 20/09/2022.

Da prescrição quinquenal

Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 04/02/2020, não há que se falar na ocorrência de prescrição quinquenal  prevista no art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, uma vez que não transcorridos mais de 5 anos desde o termo inicial do benefício.

Dos valores vencidos

Condeno a parte requerida a pagar ao(à) autor(a) as prestações vencidas e não pagas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, na forma do aqui exposto.

Consectários legais

Diante da necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, os quais, no que diz respeito às normas atualmente aplicáveis à matéria previdenciária, seguem brevemente esclarecidos abaixo.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento, e reitere-se, como índice de correção monetária.

Note-se que neste primeiro momento, a declaração de inconstitucionalidade limitou-se a afastar a TR como índice de correção monetária aplicável à atualização dos precatórios. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Ainda a respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, porém, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação da TR, isto é, do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

Mais ainda, deve-se se aplicar aos débitos previdenciários a súmula 148 do C.STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal”. (Terceira Seção, j. 07/12/1995)

Da mesma forma, incide a súmula 8 deste E. Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento".

No que concerne a incidência de juros de mora, deve-se observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

A partir da publicação da Emenda Constitucional n. 113, ocorrida em 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, que estabelece que: “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

Nesse passo, é importante registrar que o C. Supremo Tribunal Federal, em 14/4/21, analisando o pedido de Suspensão Nacional do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas-SIRDR nº 14, que versa sobre a incidência da Súmula Vinculante nº 17 a precatórios expedidos antes de sua edição, entendeu que “(...) não há como se considerar eventual determinação pela incidência de juros até a data do pagamento constante do título judicial executado como óbice à incidência da Súmula Vinculante 17, na medida em que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem se pacificado no sentido de que ‘juros e correção monetária não estão abarcados pela coisa julgada’, de modo que a condenação ao pagamento de juros moratórios, firmada em sentença transitada em julgado, não impede a incidência da jurisprudência da Corte sobre a matéria” – grifei.

Quanto ao ponto, cite-se o julgamento pelo C. STF do Tema 1170, "verbis":

“É aplicável às condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias o índice de juros moratórios estabelecido no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da vigência da referida legislação, mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado” - grifei.

No mesmo sentido posicionou-se o C. Superior Tribunal de Justiça, conforme julgamento proferido no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.497.616/RS, Relator Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. em 3/5/21, DJe 5/5/2021: “(...) consoante jurisprudência do STJ, ‘os juros de mora e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, devendo, portanto, ser aplicadas no mês de regência a legislação vigente. Por essa razão, fixou-se o entendimento de que a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução. Não há, pois, nesses casos, que falar em violação da coisa julgada” (EDcl no AgRg no REsp 1.210.516/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25/9/2015) – grifei.

Esse mesmo posicionamento, vale referir, também tem sido acolhido no âmbito da E. 3ª Seção desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, IV, DO CPC. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA LEI N° 11.960/2009. ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 STF. OFENSA À COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.

Título executivo adequado pelo julgado rescindendo, ao dar parcial provimento ao recurso da agravante, mantendo a observância integral do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal em vigor à época da execução do julgado, decidindo pela aplicação do entendimento firmado pelo C. STF no julgamento do RE 870.947, a fim de afastar a aplicação da TR na correção monetária.

A questão dos juros de mora e atualização monetária na forma instituída pelo art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, gerou inúmeros debates, sendo que o Plenário do C. STF, apenas em sessão do dia 20/09/2017, concluiu o julgamento do RE 870.947, com repercussão geral. Após, no julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE 870947, em 03/10/2019, por maioria, decidiu-se não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida naqueles autos, sob o entendimento de que ‘prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425’, o que se afiguraria atentatório aos postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, ‘na medida em que impede a estabilização de relações jurídicas em conformidade com o critério de correção apontado pela própria CORTE como válido’.

Entendimento reiterado no STF no sentido de não se configurar ofensa à coisa julgada quando na fase de cumprimento de sentença houver a adequação da correção monetária ao que decidido no Tema nº 810. Matéria preliminar rejeitada. Ação Rescisória improcedente.”

(AR nº 5005060-09.2021.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nilson Lopes, v.u., j. 30/11/2022, DJe 02/12/2022)

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, IV, DO CPC. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA LEI N° 11.960/2009. ADEQUAÇÃO AO TEMA 810. OFENSA À COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.

1 - Entendeu o v. acórdão rescindendo pela aplicação do entendimento firmado pelo C. STF no julgamento do RE 870947, a fim de afastar a aplicação da TR na correção monetária, não obstante a previsão contida no título executivo.

2 - O v. acórdão rescindendo, ao afastar a aplicação da TR prevista no título executivo, adotou entendimento do próprio C. STF, no sentido de que a modificação de critério de correção monetária com vista à adequação ao que decidido no Tema n. 810 não fere a coisa julgada. Diante disso, inviável a desconstituição do julgado com base no artigo 966, inciso IV, do CPC.

3 - Ainda que a presente rescisória tivesse sido ajuizada sob o enfoque de violação manifesta de norma jurídica, forçoso seria reconhecer a sua improcedência, dado que o r. julgado rescindendo apenas adotou um dos entendimentos possíveis à época. A possibilidade de se eleger mais de uma interpretação à norma regente, em que uma das vias eleitas viabiliza o devido enquadramento dos fatos à hipótese legal descrita ou ao afastamento de sua incidência no caso, desautoriza a propositura da ação rescisória, a teor da Súmula n. 343 do STF. Precedente desta E. Corte.

4. Ação Rescisória improcedente.”

(AR nº 5030002-42.2020.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, v.u., j. 15/07/2022, DJe 20/07/2022)

A jurisprudência da colenda 8ª Turma desta Corte, também merece registro, possui diversos julgados no sentido de que a legislação relativa aos consectários legais, por ser considerada de natureza processual, deve ser aplicada segundo o princípio do tempus regit actum e de imediato aos processos pendentes. A propósito, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 1.040, II, DO CPC. REPERCUSSÃO GERAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL. LEI 11.960/2009. TEMA 810 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. JUROS PELA MORA NO PERÍODO ENTRE A DATA DA CONTA DE LIQUIDAÇÃO E A EXPEDIÇÃO DO REQUISITÓRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RE 579.431. TEMA 96 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

- Reexame da matéria, à luz e tendo por limite o tema objeto de pronunciamento do STF em acórdãos paradigmas (art. 1.040, inciso II, do CPC).

- O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a legislação relativa aos consectários legais, por ser de natureza processual, deve ser aplicada segundo o princípio do tempus regit actum e de imediato aos processos pendentes.

- Nesse sentido foi o julgamento dos temas 491 e 492, que seguiram o rito dos recursos repetitivos.

- O julgamento proferido no REsp 1.565.926 demonstra bem os parâmetros existentes para a aplicação desse entendimento que pode inclusive relativizar a coisa julgada.

- A matéria atinente à correção monetária e aos juros de mora pelos índices estipulados pela Lei n.º 11.960/2009 teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e foi enfrentada no julgamento dos temas 810 e 905, tendo o Supremo Tribunal firmado a tese de que “quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009” e “o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional”. Acrescente-se que o STF decidiu rejeitar todos os embargos de declaração opostos e não modular os efeitos da decisão proferida.

- Enfrentando o mesmo tema e considerando a declaração de inconstitucionalidade parcial da Lei n.º 11.960/2009 pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese extensa a respeito da disciplina de aplicabilidade dessa legislação a depender da natureza da condenação imposta à Fazenda Pública (tema 905).

- Juízo de retratação negativo.

- O Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 96, sob o regime de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que incidem juros de mora no período compreendido entre a data da conta de liquidação e a expedição do requisitório.

- Existência de contrariedade à tese firmada pelo STF.

- Juízo de retratação positivo. Agravo legal parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0001252-50.2007.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 13/12/2022, DJEN DATA: 16/12/2022).

Custas processuais

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993). Contudo, esta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça. Na hipótese, a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar que, quanto à fixação dos efeitos financeiros da revisão do benefício dentro desta hipótese de comprovação apenas na esfera judicial, deverá ser observado o quanto vier a ser decido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 1124, nos termos da fundamentação.

Considerando que houve parcial provimento à apelação da parte autora, não incidem honorários recursais.

Condeno o INSS no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento). Quanto à base de cálculo, deverá ser observado o quanto decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 1.105 (continuidade da incidência da Súmula 111/STJ após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias), devendo a verba honorária ser fixada com base nas prestações vencidas até a decisão concessiva.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, e observadas as rotinas do PJE, dê-se a baixa adequada aos autos. "

A impugnação neste agravo interno versa sobre as seguintes matérias:

A. Inexistência de preclusão quanto à remuneração considerada para revisão do benefício:

Sustenta que a decisão interlocutória apontada como preclusiva não fixou remunerações, mas apenas solicitou planilha de salários. A matéria foi decidida no mérito da sentença e, portanto, é passível de análise em sede de apelação.

B. Inadequada aplicação do Tema 1124 do STJ quanto aos efeitos financeiros:

Argumenta que todas as provas relativas à remuneração e vínculo foram apresentadas no processo administrativo. Por isso, requer que os efeitos financeiros da revisão da aposentadoria sejam fixados desde a DER, e não desde a citação, como determinado na decisão monocrática.

Sobre o item “A”, a decisão assim dispôs:

“Com relação ao pedido de reconhecimento do salário de R$ 4.818,86 (quatro mil, oitocentos e oitenta e oito reais e oitenta e seis centavos), para todo o período de 25/06/1999 a 30/12/2015, bem como que sejam reconhecidas como salário de contribuição as comissões recebidas no período de se notar que a decisão interlocutória ID 267640016 assim determinou:

Quanto ao valor da renda mensal, em que pese o autor tenha requerido o reconhecimento do valor de R$ 11.200,00, foi reconhecido pelo Juízo Trabalhista o valor de R$ 4.818,86, que corresponderia a uma média aproximada das comissões recebidas no período vindicado, mas não deixou claro como foi realizado o cálculo e se foram consideradas todas as competências desde o início do vínculo trabalhista.

Como se sabe, um dos principais princípios do Direito Previdenciário é o da contributividade e a Constituição Federal veda, expressamente, a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários (art. 201, §14, da CF)[1].

Consequentemente, não se pode considerar como salário-de-contribuição a média aritmética de comissões, sem que haja efetiva prova do recebimento das remunerações, mês a mês, e seus respectivos valores.

No caso concreto, por exemplo, inviável considerar como salário-de-contribuição o valor de R$ 4.818,86, durante todo o vínculo empregatício reconhecido (1999 a 2015), sob pena de ferir frontalmente os princípios constitucionais pilares do Direito Previdenciário.

Ademais, considerando que o Banco reclamado apenas foi condenado ao pagamento das verbas trabalhistas relativas aos períodos compreendidos entre 03/03/2011 a 30/12/2015, e apenas no respectivo período será compelida ao recolhimento das contribuições previdenciárias, não é possível, sem a efetiva prova do exato valor recebido mensalmente, o reconhecimento de valor fictício a título de salário-de-contribuição, seja no referido período, seja anteriormente a ele.

Ressalte-se, ainda, que antes do reconhecimento do vínculo trabalhista o autor deveria ter procedido ao recolhimento das contribuições previdenciárias, considerando as reais remunerações percebidas mensalmente, na condição de contribuinte individual, mas apenas o fez considerando o salário mínimo, mensalmente.

Desse modo, não pode o autor, que recolheu entre 1999 a 2011 apenas sobre o valor mínimo de um salário mínimo, mesmo tendo ciência de que recebia remuneração bem superior, pretender ter seu benefício previdenciário concedido considerando o valor de R$ 4.818,86, sob pena de violação do princípio basilar da boa-fé, em razão dos comportamentos evidentemente contraditórios.

(...)

Além disso, em relação ao período compreendido entre 03/05/1999 a 03/03/2011, atingidos pela prescrição reconhecida na sentença trabalhista e estando o Banco dispensando do recolhimento das contribuições previdenciárias, portanto, apenas serão eventualmente considerados como salários-de-contribuição, se o próprio autor proceder ao recolhimento das contribuições complementares, sobre os valores excedentes ao salário-mínimo, já que era considerado para todos os fins, contribuinte individual, antes do reconhecimento do vínculo. (destaque no original)

A decisão não foi objeto de recurso, portanto, no ponto, a questão está preclusa.”

Reitera-se o quanto ali disposto, eis que a decisão agravada acertadamente reconheceu a preclusão quanto à matéria do salário-de-contribuição fixado em R$ 4.818,86 para o período de 25/06/1999 a 30/12/2015.

Consta dos autos que a decisão interlocutória de ID 267640016 já havia determinado que não se poderia considerar uma média fictícia como salário-de-contribuição sem que houvesse prova documental mês a mês do valor das comissões recebidas. Tal decisão não foi impugnada tempestivamente, operando-se, portanto, a preclusão temporal.

Ademais, a sentença de primeiro grau (ID 267640140), mantida em sede de apelação (decisão monocrática de ID 267640136), observou que o autor, na condição de contribuinte individual entre 1999 e 2011, recolheu contribuições sobre o salário mínimo, mesmo afirmando receber remuneração superior, contrariando os princípios da boa-fé e da contributividade (art. 201, §14, CF).

Logo, não há como acolher o argumento de ausência de preclusão, tampouco rever a decisão que afastou a consideração de salário-de-contribuição fixo para todo o período.

Em relação ao item “B” a decisão, assim dispôs:

“No caso dos autos, a revisão deve ocorrer em razão do julgamento da ação trabalhista que tramitou junto à 1ª Vara Trabalhista de Mogi das Cruzes, nº 1000462-53.2016.502.0371. Portanto, em discussão o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício previdenciário revisado por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

Assim, quanto à fixação da DIB ou dos efeitos financeiros da concessão ou revisão do benefício dentro desta hipótese de comprovação apenas na esfera judicial, deverá ser observado o quanto vier a ser decido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento dos recursos representativos de controvérsia REsp 1905830/SP, 1912784/SP e 1913152/SP, afetados em 17/12/2021 – Tema 1124.

Embora haja determinação de suspensão de todos os recursos que versam sobre a matéria no âmbito dos tribunais, é entendimento desta Oitava Turma que, tratando-se de diretriz vinculante (artigo 927, III, CPC/2015) e que terá impactos apenas na fase de liquidação da sentença, não há prejuízos processuais às partes a solução das demais questões por esta Corte já neste momento, priorizando, assim, o princípio da celeridade processual, cabendo ao juiz da execução determinar a observância do quanto decidido pela Corte Superior no Tema 1124 quando da feitura dos cálculos. Precedentes: ApCiv n. 5187175-08.2020.4.03.9999, Rel. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, data 13/12/2022; ApCiv n. 5000390-93.2020.4.03.6132, Rel. Desembargador Federal David Diniz Dantas, data: 08/11/2022; ApCiv n. 5156994-87.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, data 20/09/2022.”

Mantém-se o entendimento já manifestado. A tese do agravante de que todas as provas foram submetidas à análise administrativa não encontra respaldo no processo. A própria decisão agravada reconheceu que a revisão do benefício decorre de sentença trabalhista, cujo conteúdo não foi avaliado previamente pelo INSS.

A jurisprudência atual — incluindo a orientação do STJ no Tema 1124 (REsp 1905830/SP, 1912784/SP e 1913152/SP, afetados em 17/12/2021) — impõe que, nos casos em que a revisão se fundamenta em provas não submetidas ao crivo administrativo, os efeitos financeiros devem ter início na data da citação, e não na DER, salvo decisão em contrário do STJ.

Assim, a decisão agravada, ao condicionar os efeitos financeiros à decisão futura no Tema 1124, respeita o artigo 927, III, do CPC, sem prejuízo à parte, pois tal questão poderá ser reapreciada na fase de liquidação da sentença, conforme precedentes da própria Oitava Turma (ApCiv 5000390-93.2020.4.03.6132, Rel. Des. Federal David Diniz Dantas, j. 08/11/2022).

Dispositivo.

Visto isso, NEGO provimento ao agravo interno, para manter na íntegra a r. decisão monocrática agravada.

É o voto.