A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA):
O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido.
Do cerceamento de defesa
Da realização de nova perícia
Por primeiro, ressalte-se que o juiz é o destinatário das provas, podendo indeferir aquelas reputadas prescindíveis ao julgamento do mérito, ou meramente protelatórias, nos termos do artigo 370 e § único, do CPC:
"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias".
Cumpre observar que a especialização do perito médico não é, em regra, imprescindível à identificação de doenças e incapacidade do segurado. Existe farta literatura a respeito, de modo que qualquer profissional médico tem os conhecimentos básicos para tanto. Somente quando demonstrada a ausência de capacidade técnico profissional ou quando o próprio perito não se sentir apto à avaliação poderá ser determinada nova perícia.
Nesse sentido a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. PEDIDO DE REESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
(...) - Quanto à realização de nova perícia por médico especialista, esclareça-se que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade, para a formação do seu convencimento, nos termos do art. 130 do CPC. - O perito foi claro ao afirmar que não há doença incapacitante atualmente.
- Não há dúvida sobre a idoneidade do profissional indicado pelo Juízo a quo, apto a diagnosticar as enfermidades alegadas pelo autor, que atestou, após perícia médica, a capacidade para o exercício de atividade laborativa, não havendo razão para a determinação de que seja realizado um novo laudo. - O perito, na condição de auxiliar da Justiça, tem o dever de cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido. Exerce função de confiança do Juízo, sendo nomeado livremente para o exame, vistoria ou avaliação que dependam de conhecimento técnico do qual o Magistrado é desprovido. - O recorrente não apresentou qualquer documento capaz de afastar a idoneidade ou a capacidade do profissional indicado para este mister. - A jurisprudência tem admitido a nomeação de profissional médico não especializado, vez que a lei que regulamenta o exercício da medicina não estabelece qualquer restrição quanto ao diagnóstico de doenças e realização de perícias. (...) - Agravo improvido(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0038667-21.2014.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 01/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/06/2015)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. NOVA PERÍCIA POR MÉDICO ESPECIALISTA. NÃO CABIMENTO. I. Não há de se falar em cerceamento de defesa, uma vez que o conjunto probatório do presente feito forneceu ao MD. Juízo a quo elementos necessários ao dirimento da lide, procedendo, destarte, em conformidade com o princípio da persuasão racional do juiz, consoante disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil. II. Cumpre destacar que a enfermidade sofrida pela parte autora, por si só, não justifica a indicação de médico perito com habilitação especializada. Também não restou demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado pelo Juízo, tendo em vista não ser obrigatória sua especialização médica para cada uma das doenças apresentadas pelo segurado. III. Agravo a que se nega provimento. (AC 00408145420134039999,
DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/03/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA MÉDICA. ESPECIALIZAÇÃO DO PROFISSIONAL NOMEADO PELO JUÍZO. DESNECESSIDADE. 1. Não é necessário, em regra, especialização do profissional da medicina para o diagnóstico de doenças ou para a realização de perícias. 2. Em casos excepcionais, desde que o perito de confiança do Juízo afirme não possuir competência técnica ou científica para atuar em uma hipótese específica, poderá ser determinada a realização de perícia por médico especialista. 3. Descabido o pedido de substituição do perito. 4. Agravo improvido. (AI 00231278820134030000, JUIZ CONVOCADO DOUGLAS GONZALES, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/01/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Uma segunda perícia possui caráter complementar e não substitui a primeira, tendo por objeto os mesmos fatos, destinando-se apenas a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados, regendo-se pelas disposições estabelecidas para a primeira, conforme se depreende da leitura do art. 480 e parágrafos seguintes do Código de Processo Civil, o qual transcrevo:
"Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.
§ 1º A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.
§ 2º A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.
§ 3º A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra."
A preliminar de cerceamento de defesa confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
Os requisitos da aposentadoria por incapacidade permanente - aposentadoria por invalidez - estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio por incapacidade temporária - auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Vê-se que a concessão dos benefícios em questão pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.
Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):
"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."
Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ. III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014). III - Agravo regimental improvido.
(AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015)
Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.
O artigo 25, da Lei nº 8.213/91, prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).
Por sua vez, tem a qualidade de segurado aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.
Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Da ausência de incapacidade
São necessários três requisitos para a concessão de benefício por incapacidade: qualidade de segurado, carência e incapacidade. Ausente qualquer um deles, é indevido o benefício.
Confira-se a jurisprudência sobre a ausência de incapacidade:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AUXÍLIO-DOENÇA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. I- A incapacidade da parte autora não ficou comprovada pela perícia médica. II- Não preenchidos, de forma indubitável, os requisitos necessários à obtenção de qualquer um dos benefícios pretendidos (artigos 42 e 20 da Lei n.º 8.213/91 e art. 203, inc. V, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93), não há de ser concedido nenhum deles. III - Apelação improvida. Tutela antecipada indeferida. (TRF 3ª Região, Proc. 2004.61.22.000790-7, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, Oitava Turma, v.u., DJ3 CJ2 09.06.2009, p. 444)
PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. - A Lei 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, garante o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez aos segurados que, estando ou não percebendo auxílio-doença, forem considerados temporariamente ou definitivamente incapazes para o exercício de atividade que lhes garanta a subsistência, por meio de perícia médica, observada a carência legalmente estipulada (arts. 25, 26, 42 e 43, lei cit.). - Presentes os requisitos de qualidade de segurada e carência. - Ausência de incapacidade laborativa. - Improcedência do pedido inicial. Manutenção. - Apelação da parte autora improvida. (TRF 3ª Região, Proc. 2008.03.99.062518-4, Rel. Desembargadora Federal Vera Jucovsky, 8ª Turma, v.u., DJF3 28.04.2009, p. 1380).
DO CASO DOS AUTOS
O apelante alega (ID 339343104):
A - Preliminarmente, necessidade de anulação da sentença por cerceamento de defesa, pois não houve análise dos problemas ortopédicos, sendo necessária a realização de nova perícia com médico especialista em ortopedia.
A parte autora percebeu benefício por incapacidade temporária de 01/03/2021 a 20/12/2021, NB 6342358625, cuja cessação deu origem a este feito (ID 339343073 - Pág. 14).
A perícia judicial (ID 339343097), realizada em 24/02/2024, pelo Dr. WALTER CARLOS GIRARDELLI BAPTISTA, afirma que SALVADOR BRITO DA SILVA, nascido em 14/09/1964, cozinheiro, possui diagnóstico de "Lumbago com ciática (CID M 54.4) + Diabetes Mellitus (CID E 11) + Hipertensão arterial sistêmica (CID I 10)", tratando-se de enfermidades que não geram incapacidade.
O perito assevera que, apesar da doença ortopédica, não há sinais clínicos de agudização e conclui que não há incapacidade para a atividade habitual:
"3.1 O perito conseguiu identificar a causa da doença ou da lesão? Em caso afirmativo, explicar se foi produzida, adquirida ou desencadeada em função de exercício de seu trabalho ou atividade habitual.
Resposta: Sim. Doença ortopédica degenerativa sem associação a atividade habitual sem sinais clínicos de agudização do quadro." (ID 339343097 - Pág. 10) - grifei
"4. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual (inclusive a de dona de casa, se for o caso)? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas. Informar se foi apresentado algum exame complementar, descrevendo-o.
Resposta: Não há incapacidade para atividade habitual laboral referida." (ID 339343097 - Pág. 11) - grifei
Ainda, durante a realização do exame físico, observou que o autor não apresenta alterações clínicas nem dificuldades de locomoção:
"Osteomuscular: marcha sem alterações com velocidade preservada, tônus muscular preservados em membros superiores e inferiores, não apresentando edema, alteração de pregas cutâneas e tegumento, ausência de crepitações de ombros, cotovelos, punhos, quadril, joelhos, tornozelos, movimentação ativa e passiva de coluna lombar sem limitação. Sem quaisquer alterações no teste de força e resistência de membros superiores e inferiores, fica nas pontas dos pés sem queixa álgica, flexão e extensão do tronco sem alterações. Coloca e retira a blusa sem quaisquer dificuldades. Não apresenta assimetria de dorso. Não apresenta alteração em sua amplitude e índices goniométricos em suas articulações. Não apresenta alteração de tegumento de pele, edema ou atrofia de membros superiores sendo não havendo, portanto, sinais de desuso. Não apresenta contratura da musculatura paravertebral." (ID 339343097 - Pág. 6 - 7) - grifei
"6. Informe o senhor perito quais as características gerais (causas e consequências) da(s) patologia(s) apresentadas pela parte autora.
Resposta: O autor apresenta sinais de aumento voluntário do quadro de dor ao ser examinada pois topografia realizada durante exame físico não apresenta quadro álgico (de dor) característico para a patologia (doença) afirmada existente. Sobe e desce da maca sem dificuldade, levar e se senta da cadeira sem quaisquer apoios. Deambula da recepção até a sala pericial sem quaisquer dificuldades." (ID 339343097 - Pág. 11) - grifei
A parte autora, no entanto, argumenta que está incapacitada, sendo-lhe devido o benefício por incapacidade pleiteado. Pede que seja realizada nova perícia com médico especialista em ortopedia.
Por primeiro, ressalte-se que o juiz é o destinatário das provas, podendo indeferir aquelas reputadas prescindíveis ao julgamento do mérito, ou meramente protelatórias, nos termos do artigo 370 e parágrafo único, do CPC.
Assim, a não produção ou complementação da prova somente implicará prejuízo ao direito da parte autora caso o requerente tenha, efetivamente, demonstrado nos autos que a prova solicitada era imprescindível ao julgamento do mérito da causa, e que, caso não realizada, impediria a comprovação, por outros meios, do direito pela parte alegado.
No presente caso, verifico que a prova produzida em juízo foi suficientemente elucidativa, sem necessidade de qualquer complementação ou reparo para novos questionamentos, tão pouco anulação para realização de nova perícia.
Neste ponto, frise-se que a realização de uma segunda perícia possui caráter complementar e não substitui a primeira, tendo por objeto os mesmos fatos, destinando-se apenas a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados, regendo-se pelas disposições estabelecidas para a primeira, conforme se depreende da leitura do art. 480 e parágrafos seguintes do Código de Processo Civil.
No que se refere à competência técnica do médico perito nomeado para produção do laudo, trata-se de profissional de confiança do juízo sentenciante, apto à realização de perícia médica no âmbito judicial, não sendo, assim, razoável a nomeação de médico especialista para cada doença apresentada pela parte autora, apenas pelo fato do resultado pericial oficial apresentar-se desfavorável ao seu pleito.
Ressalte-se que a existência de doença, por si só, não implica necessariamente em incapacidade laborativa. Por fim, a documentação médica particular inserida nos autos não foi suficiente para afastar as conclusões da perícia judicial.
Diante de todo conjunto probatório, verifica-se que a autora não apresenta atualmente incapacidade para suas atividades habituais.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, a fim de manter a r. sentença "a quo".
Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação da parte autora e majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois por cento), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015 e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita.
Ante a não concessão da tutela antecipada de urgência, não há falar-se em ofício ao INSS para o cancelamento do benefício.
É o voto.
