Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5003736-62.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
30/08/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/09/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO
MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum
proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal.
II- Afasta-se a preliminar de não conhecimento do recurso do INSS por violação ao princípio da
dialeticidade, uma vez que o mesmo impugnou os elementos da R. sentença pertinentes ao caso
concreto. Ademais, não há que se falar em não conhecimento da apelação, uma vez que a
mesma preencheu os requisitos do art. 1.010, inc. I, do CPC. Ademais, a parte autora formulou
alegação genérica de não conhecimento do recurso, sem apresentar os fundamentos para tanto,
o que traduz comodismo inaceitável que deve ser extirpado à luz da sistemática processual.
III- Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas a idade
da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades, motivo pelo qual entendo
que agiu com acerto o Juízo a quo ao conceder o benefício de auxílio doença.
IV- Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação. Com
relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C.
Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VI- No que tange aos honorários periciais, deverão ser observados a forma de pagamento e o
valor máximo constante das Tabelas da Resolução nº 305, de 7/10/14, do Conselho da Justiça
Federal.
VII- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera
condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes
desta Oitava Turma. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta
apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111,
do C. STJ.
V- Apelação do INSS parcialmente conhecida. Na parte conhecida, matéria preliminar rejeitada.
No mérito, recurso parcialmente provido. Recurso adesivo da parte autora parcialmente provido.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5003736-62.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDSON MENDONCA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO SOARES NETO - MS8984-A
APELAÇÃO (198) Nº 5003736-62.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: EDSON MENDONCA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO SOARES NETO - MS8984000A
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio
doença.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e fixou os
honorários periciais em R$500,00.
O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo o auxílio doença a partir da
citação (19/1/16), acrescido de correção monetária pelo IPCA e de juros moratórios nos termos
da Lei nº 11.960/09. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das
parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Sem custas. Por fim, concedeu a tutela
antecipada.
Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:
- que não ficou comprovada a incapacidade da parte autora.
- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, requer que o termo inicial do benefício
seja fixado a partir da juntada do laudo pericial aos autos, a incidência da correção monetária nos
termos da Lei nº 11.960/09, a isenção de custas e a redução dos honorários periciais.
Adesivamente recorreu a parte autora, requerendo em síntese:
- que o termo inicial do benefício seja fixado a partir do requerimento administrativo;
- a incidência da correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal e a
majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação.
Com contrarrazões, nas quais a parte autora alega violação ao princípio da dialeticidade, subiram
os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5003736-62.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: EDSON MENDONCA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: JOSE ANTONIO SOARES NETO - MS8984000A
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange à
apelação do INSS, devo ressaltar, inicialmente, que a mesma será parcialmente conhecida, dada
a falta de interesse em recorrer relativamente à isenção das custas processuais, uma vez que a
autarquia não foi condenada a arcar com as mesmas. Como ensina o Eminente Professor Nelson
Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do
ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em
recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos
Tribunais, p. 262).
Passo ao exame do recurso, relativamente à parte conhecida.
Inicialmente, afasto a preliminar de não conhecimento do recurso do INSS por violação ao
princípio da dialeticidade, uma vez que o mesmo impugnou os elementos da R. sentença
pertinentes ao caso concreto. Ademais, não há que se falar em não conhecimento da apelação,
uma vez que a mesma preencheu os requisitos do art. 1.010, inc. I, do CPC. Ademais, a parte
autora formulou alegação genérica de não conhecimento do recurso, sem apresentar os
fundamentos para tanto, o que traduz comodismo inaceitável que deve ser extirpado à luz da
sistemática processual.
Passo à análise do mérito.
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem:
a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;
b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade
temporária para o exercício da atividade laborativa.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
Deixo de analisar os requisitos da carência e da qualidade de segurado, à míngua de impugnação
específica da autarquia em seu recurso.
In casu, a perícia médica atestou que o autor, nascido em 15/11/74 e ajudante geral em uma
madeireira, apresenta espondiloartrose lombar, concluindo que o mesmo encontra-se parcial e
permanentemente incapacitado para o labor que demande esforços físicos desde 25/5/10,
conforme documentos médicos apresentados.
Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas a idade da
parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades, motivo pelo qual entendo que
agiu com acerto o Juízo a quo ao conceder o benefício de auxílio doença.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA
. INCAPACIDADE LABORATIVA. POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO.
I - Ainda que o laudo tenha concluído pela incapacidade total e permanente do autor para o
desempenho de trabalho braçal, em virtude de apresentar seqüela de cirurgia de hérnia de disco
lombar, há que se considerar que é pessoa jovem, contando atualmente com 40 anos de idade,
podendo ser reabilitado para outra função, não se justificando, assim, ao menos por ora, a
conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, como pretendido.
II - Os embargos de declaração opostos com notório propósito de prequestionamento não tem
caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ).
III - Embargos de declaração opostos pelo autor rejeitados."
(TRF - 3ª Região, AC nº 2009.03.99.042556-4, 10ª Turma, Relator Des. Fed. Sérgio Nascimento,
j. 9/11/10, v.u., DE 19/11/10)
"PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS. ESTADO MÓRBIDO EXISTENTE NO MOMENTO DO CANCELAMENTO
INDEVIDO. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO HABITUAL COMPROVADA: NECESSIDADE
DE SUBMISSÃO A PROCESSO DE READAPTAÇÃO PROFISSIONAL. CARÊNCIA CUMPRIDA.
QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA: PROGRESSÃO E AGRAVAMENTO DE MOLÉSTIA
PREEXISTENTE À FILIAÇÃO. TERMO INICIAL. TUTELA ANTECIPADA.
I- Preenchidos nos autos os requisitos exigidos para a concessão do benefício previdenciário de
auxílio-doença.
II - O autor adquiriu ceratocone nos dois olhos e tem capacidade visual próxima de zero. Do ponto
de vista médico, apresenta incapacidade laboral total e permanente, porém, o juiz não está
adstrito às conclusões do laudo e acertadamente considerou a incapacidade como parcial e
temporária, tendo em vista os aspectos físicos, sociais e subjetivos do autor. Se a atividade
habitual exige visão perfeita, a visão monocular não o incapacita definitivamente para todo e
qualquer trabalho, tendo em vista que é relativamente jovem (36 anos de idade).
III - Embora a doença ocular tenha se originado na infância, o apelado trabalhou durante muito
tempo e cumpriu o período de carência necessário à concessão do benefício, até que,
posteriormente, os males progrediram e se agravaram, até torná-lo incapacitado para o trabalho,
sendo essa a razão da cessação das contribuições, não havendo, pois, que se falar em perda da
qualidade de segurado (segunda parte do § 2º do art. 42 da Lei nº 8.213/91. Precedentes da
Corte).
IV - Comprovado que, à época do cancelamento do auxílio-doença, o apelado ainda estava
acometido da doença que foi tida como incapacitante, correta a sentença que determinou o
restabelecimento, devendo ser submetido a processo de readaptação profissional, devendo
perdurar o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade
que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por
invalidez.
V - Mantido o termo inicial do benefício a partir da data da indevida alta médica na via
administrativa, devendo ser descontados os valores recebidos pelo período em que o apelado
retornou ao trabalho e respeitada a prescrição quinquenal, pois comprovada a existência do mal
incapacitante àquela época.
VI - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.
VII - - A prova inequívoca da incapacidade do autor e o fundado receio de um dano irreparável,
tendo em vista a necessidade financeira para a manutenção da sua subsistência, constituem,
respectivamente, o relevante fundamento e justificado receio de ineficácia do provimento final,
configurando as condições para a concessão liminar da tutela, na forma do disposto no artigo
461, § º, do CPC.
VIII - Tutela jurisdicional antecipada, de ofício, para que o INSS proceda à imediata implantação
do benefício em causa, sob pena de multa diária, que será oportunamente fixada em caso de
descumprimento."
(TRF - 3ª Região, AC nº 2000.03.99.024739-7, 9ª Turma, Relatora Des. Fed. Marisa Santos, j.
31/5/04, v.u., DJU 12/8/04)
Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença. Quadra acrescentar que o benefício não
possui caráter vitalício, nos termos dos arts. 59 e 101 da Lei nº 8.213/91.
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença em 20/11/12 (fls. 25/26), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior
ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui
para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a
fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda (Recurso Especial
Representativo de Controvérsia nº 1.369.165/SP).
Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os
eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação.
Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
No que tange aos honorários periciais, deverão ser observados a forma de pagamento e o valor
máximo constante das Tabelas da Resolução nº 305, de 7/10/14, do Conselho da Justiça Federal.
A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente
o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava
Turma.
No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas
vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeito a
matéria preliminar e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para fixar a correção monetária e os
honorários periciais na forma acima indicada e dou parcial provimento ao recurso adesivo da
parte autora para fixar o termo inicial do benefício a partir da cessação administrativa do auxílio
doença, nos termos do voto.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO
MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS.
I- Ressente-se do pressuposto de admissibilidade a apelação interposta sem que haja algum
proveito prático a ser alcançado, com o que fica afastado o interesse recursal.
II- Afasta-se a preliminar de não conhecimento do recurso do INSS por violação ao princípio da
dialeticidade, uma vez que o mesmo impugnou os elementos da R. sentença pertinentes ao caso
concreto. Ademais, não há que se falar em não conhecimento da apelação, uma vez que a
mesma preencheu os requisitos do art. 1.010, inc. I, do CPC. Ademais, a parte autora formulou
alegação genérica de não conhecimento do recurso, sem apresentar os fundamentos para tanto,
o que traduz comodismo inaceitável que deve ser extirpado à luz da sistemática processual.
III- Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas a idade
da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades, motivo pelo qual entendo
que agiu com acerto o Juízo a quo ao conceder o benefício de auxílio doença.
IV- Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação. Com
relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C.
Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VI- No que tange aos honorários periciais, deverão ser observados a forma de pagamento e o
valor máximo constante das Tabelas da Resolução nº 305, de 7/10/14, do Conselho da Justiça
Federal.
VII- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera
condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes
desta Oitava Turma. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta
apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111,
do C. STJ.
V- Apelação do INSS parcialmente conhecida. Na parte conhecida, matéria preliminar rejeitada.
No mérito, recurso parcialmente provido. Recurso adesivo da parte autora parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeitar
a matéria preliminar e, no mérito, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento ao recurso
adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
