PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido alternativo formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos laborados de 01.08.1989 a 01.08.1990, 02.12.1991 a 14.03.1992, 01.07.1992 a 30.08.2001, 02.09.2002 a 17.06.2009 e 01.12.2009 a 04.02.2014, e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir do requerimento administrativo, em 04.02.2014. A correção monetária deverá ser feita aplicando-se o INPC, com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Os juros de mora serão devidos a partir da citação, em relação às parcelas a ela anteriores, e de cada vencimento, quanto às subsequentes, incidindo a taxa idêntica à caderneta de poupança (1%) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, a partir de quando serão reduzidos para 0,5% a.m. (meio por cento ao mês), caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos, segundo Lei nº 12.703/2012 e nova redação do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Pela sucumbência, o réu foi condenado a pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando-se as prestações vencidas as compreendidas entre o termo inicial do benefício e a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Isenção de custas. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela, para que o benefício seja implantado imediatamente.

Benefício implantado em favor da parte autora (fl. 149).

Em razões de apelação, busca o autor a reforma do julgado, alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento do período especial trabalhado na empresa Doreto da Rocha & Cia. LTDA - EPP de 01.12.2009 até "atualmente" (data da propositura da ação - 13.05.2015), conforme requerido na inicial, e, consequentemente, a concessão do benefício da aposentadoria especial. Requer, ainda, sejam majorados os honorários advocatícios de 10% para 20%, tendo em vista o decaimento de parte ínfima do pedido.

O réu, por sua vez, pugna pela reforma da r. sentença, alegando que em relação ao período de 02.12.1991 a 17.03.1992 descabe o enquadramento de atividade especial profissional, bem como em relação ao período de 02.09.2002 a 17.06.2009, o PPP de fls.41 indica o agente nocivo, mas não informa sobre os elementos quantitativos e acerca da permanência e habitualidade da exposição. Subsidiariamente, aduz o prequestionamento da matéria ventilada nos autos.

Sem apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 23.01.1968 (fl. 26), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 03.10.1985 a 22.11.1988, 08.05.1989 a 19.07.1989, 01.08.1989 a 01.08.1990, 02.12.1991 a 17.03.1992, 01.07.1992 a 30.08.2001, 02.09.2002 a 17.06.2009 e 01.12.2009 a 13.05.2015 (data do ajuizamento da ação), e a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial.

Cumpre consignar que o INSS reconheceu a especialidade dos períodos de 10.10.1985 a 22.11.1988 e 01.07.1992 a 02.12.1998 na esfera administrativa, conforme fls. 46, restando incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 02.12.1991 a 17.03.1992, no qual o autor exercia a função de impressor, conforme CTPS (fls. 28), categoria profissional prevista no código 2.5.8 do Decreto 83.080/1979 (Anexo II) e 2.5.5 do Decreto 53.831/1964.

Também devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais as atividades exercidas nos períodos de 01.08.1989 a 01.08.1990 (100 a 102 dB; PPP - fls. 60/61), de 01.07.1992 a 30.08.2001 (92 dB; PPP fls. 37), 02.09.2002 a 17.06.2009 (tinta, graxa e óleo; PPP fls. 41/42) e de 01.12.2009 a 04.02.2014 (85,6 dB a 98,5 dB/ tinta, graxa e óleo; PPP fls. 38/39), por exposição a agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), bem como nos códigos 1.0.19 e 2.0.1 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV).

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Com relação ao último intervalo, de 01.12.2009 a 04.02.2014, entendo que pode ser estendido o reconhecimento do labor especial até 10.07.2014, para fins de verificação do preenchimento dos requisitos necessários à jubilação, sendo razoável crer que o autor permaneceu exercendo as mesmas funções por mais tempo, considerando que o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (anexo) demonstra que o vínculo empregatício com a empresa Doreto da Rocha & Cia. LTDA - EPP se manteve ativo até pelo menos julho de 2016.

Consigne-se, ainda, que não obstante conste no CNIS (anexo) que o autor foi admitido na empresa Marajo Industria e Comércio de Papéis LTDA em 10.10.1985, na CTPS (fl. 27 vº) consta como data de admissão 03.10.1985, devendo prevalecer essa data, ante a presunção de veracidade das anotações em carteira. Assim, como deverá prevalecer pelo mesma razão a data de 14.03.1992 como "data fim" para o vínculo com Industria e Comércio de Papéis Brito LTDA - EPP.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No presente caso, discussão quanto à utilização do EPI é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos com o já considerado especial pela esfera administrativa (fl. 46), o autor totaliza 25 anos de atividade exclusivamente desenvolvida sob condições especiais em 10.07.2014, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação, em 18.05.2015, momento em que o autor já havia implementado as condições necessárias para concessão do benefício de aposentadoria especial, haja vista que na data do requerimento administrativo não havia preenchido todos os requisitos necessários para a jubilação requerida (04.02.2014).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta e dou parcial provimento à apelação do autor, para estender o reconhecimento do labor especial até 10.07.2014, data em o autor completa 25 anos de tempo de serviço, bem como fixar o termo inicial do benefício na data da citação, em 18.05.2015 e fixar os honorários advocatícios em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

As prestações vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora FRANCISCO JUSTINO DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 18.05.2015, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 169.495.323-5), a teor do disposto no "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.