PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer como especiais os períodos de 25.04.1988 a 02.05.1988 e de 04.05.1988 a 29.11.2012. Concedeu ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB na citação, em 13.05.2013. Os atrasados serão devidos desde a DIB (13.05.2013), observada a prescrição quinquenal e atualizados e com juros de mora nos termos da Resolução CJF 267/13 (Manual de Cálculos). Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, devendo o INSS pagar 7% (sete por cento) à parte autora e a parte autora pagar 3% (três) por cento ao INSS, observada a gratuidade processual. Custas na mesma proporção acima, restando sua exigibilidade suspensa nos termos do estatuído no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, devendo ser observada a isenção de que goza a autarquia. Determinada a implantação do benefício previdenciário, no prazo de 60 (sessenta) dias úteis, com DIP em 11.04.2016.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna, preliminarmente, pela declaração de nulidade da sentença, em razão do cerceamento do direito de defesa, eis que indeferida a realização de provas: pericial, testemunhal e documental. No mérito, requer o reconhecimento, como tempo de serviço especial, do interregno de 20.05.1980 a 26.11.1980, 01.12.1980 a 22.08.1984. Consequentemente, pleiteia pela concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo. Pede pela fixação de honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença bem como contra a concessão do benefício de aposentadoria. Aduz que o enquadramento especial está condicionado à comprovação do efetivo trabalho em condições especiais, habitual e permanente, mediante formulário e laudo técnico. Alega que a utilização eficaz de EPI exclui o direito à contagem do tempo trabalho em condições insalubres como especiais, ocasionando, inclusive a ausência de fonte de custeio para concessão do benefício de aposentadoria. Argumenta que não há direito adquirido ao enquadramento das atividades do autor como especiais com base na categoria profissional, eis que as normas que regem a concessão da aposentadoria são as vigentes ao tempo em que preencheu os pressupostos para concessão do benefício. Defende que não restou demonstrada a exposição a agentes nocivos quanto do exercício de auxiliar de câmara fria, sendo as anotações em CTPS inaptas a comprovar a especialidade. Requer a reforma da sentença, invertendo-se o ônus sucumbenciais. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Por meio de ofício de fl. 187, foi noticiada a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor (NB: 42/173.085.060-7), com DIB em 13.05.2013, em cumprimento à determinação judicial.

Com a apresentação de contrarrazões pelo autor (fls. 204/208), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo as apelações interpostas pelo autor e pelo réu (fls. 171/181 e 188/201).

Da preliminar

Há de ser rejeitado o argumento da parte autora no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas ao entender desnecessárias para a resolução da causa. Ademais, as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 26.05.1961 (fl. 28), o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 20.05.1980 a 26.11.1980, 01.12.1980 a 22.08.1984, 25.04.1988 a 02.05.1988 e 04.05.1988 a 29.11.2012, bem como o reconhecimento da atividade rural, em regime de economia familiar, exercida no intervalo de 23.08.1984 a 24.04.1988. Consequentemente, pleiteia pela concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (11.10.2012 - fl. 86).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em tela, constata-se da CTPS de fl. 32 que, no período de 20.05.1980 a 26.11.1980, o autor trabalhou, como auxiliar de matadouro, na Granja Betinha Ltda. (empresa de criação, abatimento e comércio de aves). Destarte, reconheço o caráter especial do referido intervalo por enquadramento no código 1.3.1 - serviços em matadouro - do Decreto n. 53.831/1964.

Em relação ao interregno de 01.12.1980 a 22.08.1984, constata-se do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 74/76, que o requerente laborou, como ajudante geral, na empresa Cica S/A (sucedida pela Unilever Brasil Industrial Ltd.), com exposição a ruído de 81 decibéis e contato com ácido nítrico e soda cáustica. Destarte, tal lapso merece ser reconhecido como especial, em razão do contato com substâncias químicas nocivas, previstas nos códigos 1.2.9 e 1.2.11do Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.11 do Decreto nº 83.080/1979. Saliento não ser possível a consideração do nível de ruído indicado, eis que não foi indicado profissional habilitado para a aferição.

Ademais, mantenho o reconhecimento da prejudicialidade do período de 25.04.1988 a 02.05.1988, em razão do exercício da função de auxiliar de câmara fria na empresa Betinha Alimentos S/A (CTPS de fl. 33), por enquadramento no código 1.1.2 do Decreto nº 53.831/1964 e do Decreto nº 83.080/1979.

Por fim, no que se refere ao trabalho desempenhado na Sifico S/A, foi apresentado PPP´s de fls. 139/142 e 185/187 que descrevem a exposição a ruído nos seguintes patamares: (i) de 04.05.1988 a 31.03.2002: 93 decibéis a 97,5 decibéis; (ii) de 01.04.2002 a 27.06.2005: 82,9 decibéis; e (iii) de 28.06.2005 a 19.11.2012: 86 decibéis a 92,49 decibéis. Outrossim, foi indicada a sujeição à poeira metálica (ferro e manganês) no átimo de 01.12.2009 a 31.05.2010.

Assim, deve ser mantido o caráter especial das atividades prestadas durante os interregnos de 04.05.1988 a 31.03.2002, 28.06.2005 a 29.11.2012, vez que a parte autora esteve exposta a ruído em níveis superiores aos admissíveis pela legislação previdenciária, de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.1.6), de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003 e 3.048/1999 - código 2.0.1).

Por outro lado, afasto a consideração, como especiais, do intervalo de 01.04.2002 a 27.06.2005, eis que, nesse período, o autor esteve exposto a ruído em índice inferior a 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e a 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003 e 3.048/1999 - código 2.0.1).

No julgamento do recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Saliento que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 25 anos, 05 meses e 19 dias de atividade exclusivamente especial até 11.10.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a parte autora faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (11.10.2012 - fl. 86), momento em que havia cumprido os requisitos à jubilação da aposentadoria especial. Ajuizada a ação em 21.11.2012 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios, em favor do autor, em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pela parte autora e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 20.05.1980 a 26.11.1980, 01.12.1980 a 22.08.1984, totalizando 25 anos, 05 meses e 19 dias de atividade exclusivamente especial até 11.10.2012 e, consequentemente, condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial à parte autora, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (11.10.2012). Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu para afastar o reconhecimento especial das atividades desenvolvidas no intervalo de 01.04.2002 a 27.06.2005. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSÉ ANTÔNIO DOS SANTOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido pelo Juízo a quo (NB: 42/173.085.060-7), seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 11.10.2012, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.