APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005634-98.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ERICO SOMER VERRO
Advogado do(a) APELADO: LUCIANA MARIA GARCIA DA SILVA SANDRIN - SP264782-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0005634-98.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ERICO SOMER VERRO
Advogado do(a) APELADO: LUCIANA MARIA GARCIA DA SILVA SANDRIN - SP264782-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em26/10/2016
, face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando àconcessão da aposentadoria por tempo de contribuição
desde a data do requerimento administrativo(02/02/2016),
com o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 02/09/1991 a 01/02/1998 e de 1990 até a DER, em que trabalhou como cirurgião dentista.Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, no importe de 100% do salário de contribuição, a partir do requerimento administrativo (02/02/2016), a ser apurado na forma do art. 29, da Lei de Benefícios. Os valores devem sofrer correção monetária desde os respectivos vencimentos pelo índice oficial de remuneração básica da poupança até 25/03/2015 e daí em diante pelo IPCA – E, tudo nos termos do decidido pelo E. STF em 25/03/2015 na ADI 4357. Juros de mora desde a citação com base no índice oficial de remuneração básica de juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1ª F, da Lei 9.4994/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Arcará o réu com as despesas processuais não abrangidas pela isenção de que goza bem como com honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença. Concedeu a antecipação da tutela para determinar ao INSS a implementação do benefício, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária a ser fixada (ID 103307794 – pág. 104/108).
Inconformada, apela a Autarquia, arguindo, preliminarmente, a observância da prescrição quinquenal. No mérito, sustenta, em síntese, que o autor não comprovou o labor em condições agressivas, nos termos exigidos pela legislação previdenciária. Afirma que, a partir de 28/05/1995 não é possível o enquadramento como especial, da atividade exercida pelo contribuinte individual. Aduz que os laudos juntados aos autos não comprovam o labor em condições agressivas, uma vez que foram feitos sob encomenda pelo próprio autor e que o fornecimento, uso e fiscalização do EPI eficaz afasta o reconhecimento da insalubridade. Assevera que a averbação do período de 08/1978 a 08/1985, reconhecido em ação anterior, deve ser requerida por petição naquele feito e não nestes autos.
Sem contrarrazões, submetida a sentença ao reexame necessário, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0005634-98.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ERICO SOMER VERRO
Advogado do(a) APELADO: LUCIANA MARIA GARCIA DA SILVA SANDRIN - SP264782-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Conforme dispõe o inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". (grifei).Por sua vez, o art. 370 do CPC/15 dispõe:
"Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias." (grifei)
É de se recordar que o princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Eduardo Couture, revelando profunda visão sobre o aspecto constitucional do direito processual, enunciou que "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
Sobre o direito à prova, esclarece Cândido Rangel Dinamarco:
"Direito à prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei, para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relação aos fatos relevantes para o julgamento.(...)
A imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o direito à prova em um dos mais respeitados postulados inerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de se constituir em um dos fundamentais pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao processo. (...)
No plano infraconstitucional o direito à prova está indiretamente afirmado pelo art. 332 do Código de Processo Civil (...)
Na Constituição, o direito à prova é inerência do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa, culminando por assegurar a própria observância destes quando garante a todos o due processo of law (art. 5º, incs. LIV e LV - supra, nn. 94 e 97). Pelo aspecto constitucional, direito à prova é a liberdade de acesso às fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo processo." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 6ª ed., Malheiros: São Paulo, 2009, pp. 46/47, grifos meus)
Com efeito, incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente houve a exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa, porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não por não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido privado dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas.
Devido registrar, outrossim, que o C. STJ também admite que o caráter especial do trabalho exercido seja comprovado por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade, caso a mesma não esteja mais em funcionamento. Neste sentido, os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
(...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido."
(REsp nº 1.370.229, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. 'Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica'. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no REsp nº 1.422.399, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14, grifos meus)
No presente caso, em que pese a sentença tenha sido de procedência, verifico que a não realização da prova pericial causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir, no presente momento, a comprovação do caráter especial das atividades exercidas nos períodos pleiteados.
Cumpre ressaltar que não é possível concluir que as atividades exercidas pelo autor e seus locais de trabalho eram insalubres, eis que os laudos apresentados foram realizados no por iniciativa do próprio segurado.
Por outro lado, o autor trouxe aos autos certidão de casamento, de 1991, indicando sua profissão de cirurgião dentista; certidão emitida pela Divisão Tributária da Prefeitura Municipal de Palestina, de 01/04/2016 informando que o autor ocupou cargo comissionado de Cirurgião Dentista, de 02/09/1991 a 01/02/1993, sob o regime da CLT e contribuiu para o Regime Geral da Previdência Social e certidão também emitida pela Prefeitura Municipal de Palestina informando que o requerente possui cadastro como contribuinte, no ramo de atividade “cirurgião dentista autônomo”, com início das atividades em 26/07/1989, ativo até a data de emissão do documento (22/04/2013), além de extratos do sistema CNIS demonstrando o recolhimento de contribuições previdenciárias.
Neste contexto, impositiva a anulação da sentença, para que seja produzida a prova pericial referente aos períodos trabalhados após 28/04/1995, no consultório do autor ou em empresas similar, caso o primeiro não esteja mais em funcionamento.
Ante o exposto, de ofício, anulo a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para fins de produção da prova pericial, ficando prejudicados a apelação do INSS e o reexame necessário.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
II- O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
III- No presente caso, em que pese a sentença tenha sido de procedência, verifica-se que a não realização da prova pericial causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir, no presente momento, a comprovação do caráter especial das atividades exercidas nos períodos pleiteados.
IV- Impositiva a anulação da sentença, para que seja produzida a prova pericial referente aos períodos trabalhados após 28/04/1995, no consultório do autor ou em empresas similar, caso o primeiro não esteja mais em funcionamento.
V- Sentença anulada ex officio. Apelação do INSS e reexame necessário prejudicados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu de ofício, anular a r. sentença determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para fins de produção da prova pericial, ficando prejudicados a apelação do INSS e o reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
