PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NOVA PERÍCIA. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS...

4. Consectários legais fixados, de ofício, nos termos do decidido pelo STF, no julgamento do RE 870.947, em sede de repercussão geral (Tema 810).

5. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 Trata-se de ação ordinária proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora requer a concessão auxílio-doença desde a data do cancelamento administrativo (07/08/2015), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

 A sentença, proferida em 20/01/2017, julgou procedente do pedido para conceder auxílio-doença, a contar da data do cancelamento, em 07/08/2015, condenando o INSS, ainda, ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

 Apela o INSS sustentando, em síntese, nulidade processual tendo em vista que a perícia médica judicial não foi realizada por médico especialista em psiquiatria. Postula, outrossim, o desconto do valor a ser pago pelo recebimento do auxílio-doença em relação aos meses em que esteve em atividade remunerada, entre fevereiro de 2016 e janeiro de 2017.

 Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo provimento parcial da apelação.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo,  no  mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

 

 

No caso em apreço, a parte autora, nascida em 17/02/1963, segurada empregada/merendeira, busca o restabelecimento do auxílio-doença, cessado em 07/08/2015 (NB 611.415.164-3), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

A incapacidade total e temporária está comprovada mediante as conclusões do laudo judicial, elaborado do pelo Dr. Alberto Leite Maciel, médico perito (evento 44).

Afirma o senhor perito, após anamnese, exame clínico e análise da documentação médica, que a autora é portadora de episódio depressivo grave com sintomas psicóticos (CID F 32.3) e transtornos dissociativos (de conversão) (CID F 44), desordens psiquiátricas que geram incapacidade total e temporária para qualquer atividade laboral. Esclarece, ainda, não ser possível especificar tempo para a efetividade do seu tratamento, tampouco de sua capacidade laboral.

Avalia que o início da incapacidade total ocorreu em 2014, quando do agravamento da patologia e internamento em hospital psiquiátrico.

 A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.

Acerca do pedido da parte ré no sentido anular o laudo, para realização de nova perícia judicial, com psiquiatra, não merece prosperar.

Verifica-se que no decorrer da instrução processual, a perícia judicial foi categórica acerca da incapacidade da periciada, restando devidamente respondidos os quesitos formulados por ambas as partes.

No caso dos autos, o laudo pericial está fundamentado, abordando as moléstias declaradas pela autora, bem como é conclusivo acerca do seu estado de saúde. Além disso, foi realizado por médico perito de confiança do juízo, capacitado para realização de perícia médica judicial, sendo desnecessária a nomeação de médico especialista.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

 

 

Cabe ressaltar, outrossim, que a impugnação à nomeação do perito deve ser feita antes da realização da perícia médica judicial. Entendimento em sentido contrário possibilitaria à parte aguardar as conclusões do especialista designado e, posteriormente, caso conclua pela inexistência de incapacidade, postular a realização de novo exame. Nesta situação enquadra-se o caso presente, que depois de ter a prova técnica culminado em resultado desfavorável, o INSS requereu a realização de nova prova pericial, com outro profissional, sem qualquer elemento a amparar tal pretensão.

O fato da prova técnica ter culminado com resultado desfavorável à ré não configura razão suficiente à determinação de novo exame pericial. Ademais, a própria Autarquia reconheceu a incapacidade da autora ao conceder outros períodos de auxílio-doença após o início da presente demanda, conforme se extrai de consulta ao CNIS.

 No que diz respeito à impossibilidade de receber o benefício durante o período em que o segurado exerceu atividade remunerada, alegada pelo INSS, não lhe assiste razão, eis que, conforme a Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Nessa hipótese se enquadra a situação da autora, que, segundo o laudo pericial, ao tempo da cessação do benefício já se justificava o afastamento, contudo permaneceu em atividade, mesmo com quadro de saúde debilitado.

Ademais, não se pode negar o pagamento do benefício ao autor com o argumento de que este permaneceu trabalhando, porquanto, não fosse assim, padeceria sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente. Se o segurado trabalhou, em virtude do indeferimento incorreto por parte o INSS, ou até mesmo por inércia, ainda que portador de incapacidade, em grave prejuízo a sua saúde, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito.

Desse modo, deve ser mantida a sentença, que concedeu o auxílio-doença à parte autora desde a DCB, em 07/08/2015, devendo ser descontados valores já recebidos administrativamente a título de auxílio-doença no mesmo período da condenação.

 

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

 

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Como se pode observar, o STF  não  efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei nº  9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.

Assim, considerando que a publicação do acórdão não é condição indispensável para a produção dos efeitos vinculantes do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário repetitivo, e que a respectiva Ata de julgamento (Tema 810) foi publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, deve-se aplicar, desde logo, o entendimento firmado pela Corte Suprema, fixando-se os consectários legais nos termos abaixo delineados.

 

CORREÇÃO MONETÁRIA

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).

 

JUROS DE MORA

 

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

 

 

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

 

 

Apelação do INSS improvida.

De ofício, aplicada, quanto aos consectários legais, a decisão proferida pelo STF no Tema 810.

Honorários majorados e determinada a implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 236, disponibilizada no DE de 03/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.