PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA...

7. Tramitando a ação na Justiça Estadual do Paraná, deve o INSS responder integralmente pelo pagamento das custas processuais (Súmula nº 20 do TRF4).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à autora, no valor de 1 (um) salário mínimo, a contar da data do requerimento na via administrativa (02.05.2007), condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada uma pela variação do INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, ambos até 01.07.2009, a partir de quando, para fins de atualização monetária e juros, incidem, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. O INSS restou condenado, ainda, ao pagamento de custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

O INSS, em suas razões, sustenta que o termo final do benefício concedido pela sentença deve corresponder à data do requerimento administrativo formulado pela autora em 14.04.2010, posteriormente à perícia judicial, em que foi concluída a inexistência de incapacidade laborativa. Em observância ao princípio da eventualidade, requer a designação de nova perícia médica judicial para verificar a condição médica da autora antes de se decidir pela manutenção do benefício.

Sem contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

 

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência.

O laudo pericial (fls. 39/48) concluiu que a autora apresenta incapacidade total e temporária à atividade de agricultora por apresentar obesidade em grau III, cisto renal à esquerda, varizes em membros inferiores, hipertensão arterial e espondiloartrose. Aduziu que a incapacidade persistirá até que a parte autora perca peso suficiente para diminuir os riscos das doenças cardiovasculares, salientando, porém, ser "alvo difícil de ser alcançado".

O expert consignou, ainda, que a "obesidade provoca redução da capacidade funcional dos órgãos e membros acometidos", devendo ser adotadas medidas rigorosas visando à perda de peso, como dietoterapia, mudança de hábitos de vida e atividades aeróbicas diárias e recomendando avaliação acerca da possibilidade de realização de cirurgia bariátrica (quesitos nº 5 e 6 da fl. 47).

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, não merece reforma a decisão recorrida, já que restou evidenciado que a incapacidade da parte autora remonta ao requerimento administrativo (02.05.2007 - fl. 20). Quanto ao ponto, o perito afirmou não dispor de documentos médicos suficientes para determinar a data de início da obesidade, mas entendeu ser razoável a fixação do início da incapacidade na data do requerimento administrativo (quesito nº 9 da fl. 48).

O INSS sustenta, em suas razões recursais, a necessidade de se fixar o termo final do benefício em 14.04.2010, data correspondente a novo requerimento administrativo formulado pela autora, posterior à perícia judicial, em que foi constatada a inexistência de incapacidade laborativa.

Todavia, penso que o documento juntado pelo apelante à fl. 92, que revela o indeferimento de pedido administrativo por parecer contrário da perícia médica é insuficiente para estabelecer termo final da incapacidade constatada por perito médico de confiança do juízo.

Com efeito, o próprio perito atesta que a redução de peso necessária à diminuição dos riscos inerentes às doenças cardiovasculares e, portanto, à recuperação da capacidade laborativa, é objetivo difícil de ser alcançado. E não se desconhece que perder peso é ato extremamente difícil, especialmente para portadores de obesidade, como é o caso da autora.

Em depoimento pessoal prestado em audiência ocorrida poucos meses após a realização da perícia, a autora possuía 143 kg. Ainda que no interregno entre a audiência e o requerimento administrativo informado pelo INSS (menos de dois anos) a autora tenha perdido peso suficiente para possibilitar o seu retorno às atividades laborais como, por exemplo, através da realização de cirurgia bariátrica, não há qualquer elemento nos autos que revele tal circunstância, não sendo possível determinar a cessação de benefício por incapacidade com base em meras suposições.

Para o caso de não ser acolhido o apelo no ponto em que requer a fixação de termo final para o benefício, o INSS requer a designação de nova perícia médica judicial a fim de que se verifique a condição médica da parte autora antes que se decida pela manutenção do benefício.

Determina o artigo 60, caput, da Lei 8.213/91 que será o benefício de auxílio-doença devido, preenchidos os respectivos requisitos para sua concessão, enquanto permanecer o segurado incapaz. Faz parte, portanto, da própria natureza do benefício, além da temporariedade, a incerteza quanto ao seu termo final, porquanto impossível a previsão, de antemão, do momento em que cessará a incapacidade do segurado.

Ainda, estabelece o art. 101 da mesma Lei que o segurado em gozo do benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social. Trata-se de dispositivo legal de viés administrativo, e, sobretudo, genérico, que deve ser observado em relação a todos os segurados, sob pena de, além de impor restrição arbitrária à prerrogativa da Autarquia de periciar os segurados em gozo de benefício que é, por natureza, temporário, gerar vantagem despropositada aos que se socorrem da via judicial.

Portanto, diante da inequívoca incompatibilidade com a natureza do benefício e considerando poder que a autarquia possui de, através de revisão administrativa, cessar o benefício concedido judicialmente se constatada a capacidade em exame médico-pericial; não cabe determinar, após a prolação da sentença, a realização de nova perícia judicial para perquirir-se acerca de eventual cessação da incapacidade.

Além disso, verifica-se que o acolhimento da pretensão recursal do INSS atentaria sobremaneira contra o princípio da duração razoável do processo, protelando, de forma injustificada, a solução da lide.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

Outrossim, a adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Cumpre ressalvar que, em que pese a modulação pelo STF dos efeitos do julgamento das ADIs acerca da utilização da TR como indexador, aquela alcança apenas os precatórios já expedidos, e não as ações de conhecimento, para as quais o decreto de inconstitucionalidade já produz os seus efeitos.

 

 Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

O apelo da autarquia foi improvido. A remessa oficial foi parcialmente provida para o fim de adequar o julgado ao entendimento do STF quanto aos consectários legais, determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 130, disponibilizada no DE de 28/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.