PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHOS E ESPOSA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO À DATA DO ÓBITO COMPROVADA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por MAIARA DOS SANTOS GROSSEL E MAIKON DOUGLAS DOS SANTOS GROSSEL, neste ato representados por SOLANGE APARECIDA RIBAS DOS SANTOS GROSSEL, também autora, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de pensão em decorrência da morte de Gilberto Grossel, pai dos primeiros demandantes e companheiro da última, que na data do óbito mantinha a qualidade de segurado do RGPS.

 

O juízo a quo julgou improcedentes os pedidos formulados pela parte autora. Condenou os demandantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono do INSS, fixados no valor de R$ 4.320,00 (quatro mil trezentos e vinte reais), que deverá ser devidamente atualizado monetariamente pelo INPC, até seu efetivo pagamento. Litigando a parte autora ao abrigo da assistência judiciária gratuita, a exigibilidade da verba de sucumbência ficou suspensa até que se comprove alteração do seu estado de miserabilidade legal (art. 12 da Lei nº 1.060/50).

A parte autora apelou, sustentando que o de cujus mantinha a qualidade de segurado à época do óbito. Entendeu que ficou comprovado pela documentação juntada ao feito e pela prova testemunhal produzida que o falecido exerceu atividades rurais como segurado especial, inclusive no período anterior ao falecimento.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pela reforma da sentença.

 É o relatório.

 

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Tendo em vista a data do óbito (02/07/2007), a legislação aplicável ao caso concreto é a Lei nº 8213/91. No seu art. 26, inciso I, antes da redação dada pela Medida Provisória nº 664/2014, a referida lei dispõe que a o benefício de pensão por morte independe de carência.

 

Quanto à condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

 

 

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social.

 

E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

 

 

Além disso, não será concedida a pensão aos dependentes daquele que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

 

 

No caso em apreço, os autores postulam a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependentes de Gilberto Grossel, que faleceu em 02 de julho de 2007, os primeiros na condição de filhos e a última na qualidade de esposa.

 

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito anexada ao feito (CERTOBT6 - evento 3).

 

A condição de dependência econômica, que no caso é presumida, também está comprovada pela certidão de casamento (CERTCAS5 - evento 3) da autora Solange com Gilberto e pelas certidões de nascimentos dos demandantes Maikon e Maiara (CERTNASC4 - evento 2 e CERTNASC1 - evento 3), em que consta o de cujus como seu pai.

 

Assim, a controvérsia diz respeito à qualidade de segurado do instituidor da pensão à época do óbito.

 

A parte autora juntou ao feito documentos, bem como arrolou testemunhas, que foram ouvidas em juízo, no intuito de comprovar que o instituidor da pensão trabalhou até poucos meses antes do óbito, só parando de exercer atividade laborativa cerca de 4 meses antes, porque já se encontrava incapacitado para o trabalho.

 

Portanto, é necessário averiguar se há prova suficiente nos autos acerca do exercício de atividade laborativa antes da data do óbito e, se for o caso, se alguma causa incapacitante impediu o instituidor da pensão de permanecer trabalhando antes do falecimento.

 

Para comprovação do exercício de atividade laboral, inclusive como boia-fria, do de cujus foram a arrolados os seguintes documentos:

 

a) as certidões de nascimentos dos filhos (evento 2 - CERTNASC 4 evento 3 - CERTNASC 29/07/95 e evento 3 - CERTNASC1), datadas de 29/07/95 e 16/04/97, em que consta o segurado falecido como lavrador;

 

b) a certidão de casamento da autora Solange com Gilberto, datada de 04/11/95, em que ele é qualificado como lavrador;

 

c) cópias de CTPS em que se encontram anotados os seguintes vínculos empregatícios do falecido: 05/04/93 a 05/09/95, como trabalhador rural; 06/03/98 a 20/04/98, como servente; 21/01/2002 a 01/10/2002, como servente; 13/02/2006 a 11/03/2006, como auxiliar de serviços na empresa Serviços de Carga e Descargas AJM Ltda. (evento3 - CTPS10 e CTPS11);

 

d) Termo de Autorização da Internação na Clínica Médica Nossa Senhora Salete, datado de 15/05/2007, em que consta a qualificação do de cujus como lavrador (evento 7 - EXMMED3 - página 1)

 

Como prova material da incapacidade do autor, que lhe retirou condições de exercer seu trabalho, foram juntados prontuários, laudos médicos e exames (eventos 4, 6 e 9), sendo o mais antigo de março de 2007.

 

A documentação anexada ao feito constitui início de prova material suficiente para comprovar que o autor exerceu a atividade rural, na maior parte de sua vida laborativa.

 

Destaco que a exigência de início de prova material pode (e deve) ser abrandada em relação aos trabalhadores rurais do tipo boia-fria, de acordo com a análise do caso concreto, considerando a informalidade com que é exercida a profissão no meio rural, sob pena de frustrar a concessão de um direito fundamental, qual seja, o direito de aposentar-se.

 

Essa documentação foi corroborada pela prova testemunhal, que é precisa e convincente do labor rural do instituidor da pensão por longa data na condição de trabalhadora rural boia-fria, o que foi interrompido por breves períodos, quando o de cujus exerceu as funções de saqueiro, em empresas de carga e descarga de milho e soja, e de servente, na construção de uma casa.

 

As testemunhas Ari da Silva e Antonio Francisco de Almeida ouvidas por carta precatória, em 30/10/2012 (eventos 85 e 87), foram unânimes em afirmar que Gilberto, o segurado falecido, trabalhou a maior parte de sua vida como diarista em lavouras, tendo trabalhado também como empregado registrado, na função de saqueiro, inclusive no ano de 2007, muitas vezes em concomitância o trabalho campesino. Afirmaram de forma precisa que antes de parar de trabalhar, o de cujus já se encontrava doente, embora não tenha contado para sua mulher, pois reclamava seguidamente de dores embaixo das costelas e de dificuldade de exercer suas funções. Disseram também que Gilberto parou de trabalhar uns 3 meses antes de falecer, porque ficou doente e sem condições de exercer seu trabalho.

 

Antônio informou ainda que trabalhou junto com o segurado falecido para a "Andreis Agrícola" por 4 anos, desde o ano de 2002, aproximadamente. Disse que o de cujus ensacava e plantava semente. Afirmou que Gilberto trabalhou como pedreiro somente na construção de uma única casa, em que trabalharam juntos. Disse que o de cujus mais trabalhava na atividade rural; que laborou na lavoura de tomate de Ari por aproximadamente 4 meses antes de falecer. Esclareceu que as terras eram da mãe do Ari.

 

Ari disse também que o instituidor da pensão trabalhou sempre como boi-fria, tendo trabalhado com ele em 2007 em lavoura de tomate, nas terras da mãe do depoente, por uns 2 meses; que o trabalho era pago por dia. Informou que Gilberto trabalhou na "Andreis" e na "Diplomatas" como saqueiro, na carga e descarga de soja e milho, em concomitância muitas vezes ao trabalho rural. Afirmou que o de cujus só trabalhou uma vez na condição de pedreiro, quando ajudou na construção de uma escola. Aduziu que antes do trabalho na horta de tomate, o depoente e o segurado falecido trabalharam juntos muitas vezes na plantação de soja no "Gilson Spanhole" e no "Nêgo Berté".

 

A autora Solange, em seu depoimento pessoal, na mesma data, disse que o marido, ora instituidor da pensão, sempre trabalhou na lavoura, como diarista. Informou que em 2007 ele ficou doente. Afirmou que de 2005 a 2006 o autor trabalhou na Chácara do Pedrinho; que antes de 2005 sempre trabalhou na lavoura, tendo trabalhado algumas vezes, por breves períodos, na cidade, como servente, quando não tinha trabalho na lavoura; que trabalhou na horta de tomate do Ari em 2007. Aduziu que o de cujus parou de trabalhar uns 4 meses antes de falecer, quando ficou doente e foi internado. Disse que Ari não era patrão de segurado falecido. Informou também que seu marido trabalhou como saqueiro para a "Andreis", que é a mesma Serviços de Carga e Descargas AJM Ltda.

 

Assim, do conjunto probatório restou comprovado que o segurado falecido exerceu atividade laborativa, no mínimo, nos períodos que seguem:

 

- como empregado trabalhador rural, de 05/04/93 a 05/09/95;

- como boia-fria, desde 1995 até 4 meses antes da data de seu óbito, ou seja, até aproximadamente fevereiro/março/2007;

- como empregado, na função de servente, de 06/03/98 a 20/04/98 e de 21/01/2002 a 01/10/2002;

- como auxiliar de serviços, de 13/02/2006 a 11/03/2006.

 

Os registros de atividade urbana não são incompatíveis com o exercício da atividade rural. Conforme o art. 143 da Lei n° 8213/91 e jurisprudência do STJ (EDcl no AgRg no AREsp 297.322/PB), o exercício da atividade rural pode ser descontínuo e o trabalho urbano intercalado ou concomitante ao trabalho campesino não retira a condição de segurado especial.

 

Nessa linha, destaco que a alegação do INSS de que o de cujus exerceu a atividade de serviços gerais e não de boia-fria, porque na certidão de óbito, em que foi declarante o irmão do segurado falecido, consta essa qualificação profissional (evento 3 - CERTOBT6), não merece prosperar, pois a prova dos autos como já dito foi clara e consistente acerca de todas as atividades exercidas por Gilberto.

 

Com relação ao período imediatamente anterior ao óbito, em que o segurado esteve afastado do trabalho, embora se tenha configurado em poucos meses o que não lhe retiraria a qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 e seus parágrafos da Lei nº 8.213/91, a incapacidade total para o trabalho restou comprovada.

 

Os documentos anexados ao feito demonstram que a partir de março de 2007 o autor passou por várias internações, ficando hospitalizado em estado de saúde crítico por períodos longos em cada oportunidade, encontrando-se incapacitado para realizar atividades laborativas, o que bem confirmou a perícia médica indireta elaborada por perito do juízo.

 

O laudo, elaborado para que fosse determinado se antes do pedido de auxílio doença (DER 23/03/2007) o segurado falecido já se encontrava incapacitado, confirmou a incapacidade.

 

O expert informou que o de cujus era portador de hepatopatia com provável etiologia alcoólica, CID - K70. Afirmou que a hepatopatia, que resultou na morte do segurado de forma célere, é uma doença que pode ter complicações graves, como as que ocorreram com o instituidor da pensão e que culminaram no seu óbito. Informou que, conforme consta no assento de óbito, a causa da morte foram complicações da hepatopatia com insuficiência hepática, coma e morte.

 

O perito apontou como início da incapacidade a data de 05/03/2007. Informou que a incapacidade se deu desde o primeiro internamento e que "Verificando a pancitopenia através do hemograma do internamento de 03/2007 e a atividade laboral do falecido posso dizer que a incapacidade laboral foi de maneira ininterrupta." Aduziu que, o quadro clínico constatado na internação de 05/03/2007, pela avaliação do prontuário, já mostrava sinais de hepatopatia descompensada e indicaria incapacidade laboral à partir desta data. Acrescentou que o falecido apresentava doença hepática e durante os 4 meses a que esteve sob cuidados multidisciplinares apresentou várias intercorrências, culminando com o óbito. Disse que à partir da hepatopatia, o segurado desenvolveu complicações hematológicas (pancitopenia), encefalopatia hepática e por fim falência múltipla de órgãos. Afirmou que as manifestações clínicas das patologias do autor foram hematológicas com pancitopenia, icterícia de caráter obstrutivo e neurológicas pela encefalopatia hepática e coma pré morte.

 

Esclareceu que a hepatopatia na sua fase crônica tende a evoluir por anos, sendo que as intercorrências é que podem antecipar a sua evolução indo a óbito, como no caso dos autos. Disse que o perito do INSS, que atestou a capacidade do segurado, fez o seu laudo baseado no exame físico e anamnese, sendo que se tivesse conhecimento do hemograma e dos testes de função hepática, talvez seu laudo fosse diferente. Questionado, ante a contradição de opiniões médicas (perito do INSS x médico do segurado), se o segurado falecido deveria ter sido orientado a providenciar exames complementares para melhor diagnóstico, o perito enfatizou que quem atendeu o paciente foram os médicos assistentes e sempre atenderam o autor de forma plena, independentemente da análise do perito do INSS, o que, portanto não caracteriza contradição no exercício da medicina no tratamento efetivo do autor.

 

Assim, tendo o de cujus exercido atividade laborativa desde abril de 1993 até fevereiro/março de 2007, bem como tendo permanecido incapaz para o trabalho no últimos 4 meses imediatamente anterior ao óbito (02/07/2007), a parte autora faz jus à concessão do benefício de pensão por morte.

 

A data de início do benefício para todos os autores é a data do óbito (02/07/2007), uma vez que os filhos eram menores absolutamente incapazes à época e a data de entrada do requerimento administrativo se deu em 11/07/2007, ou seja, menos de 30 dias após o falecimento, nos termos do art. 74, I, da Lei nº 8.213/91.

 

Considerando que a ação foi proposta em 05/10/2011, não há parcelas prescritas.

 

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

 

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta modificada, para que seja concedido à parte autora o benefício de pensão por morte, desde a data do óbito (02/07/2007).

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à  apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 939, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.