PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO URBANO. SÓCIO-COTISTA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9. 711/98. DECRETO Nº 3. 048/99...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, nessa extensão, negar-lhe provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LUCIANO CARLOS FUGANTI ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em 19/01/2013, com os seguintes pedidos (fls. 3-11):

Sobreveio sentença, cujo dispositivo possui este teor (fls. 295-299):

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, sustentando a falta de demonstração da efetiva exposição do autor, de modo habitual e permanente, aos agentes deletérios ensejadores da contagem especial, bem como que os critérios de correção monetária e juros de mora devem ser adequados aos termos da Lei 11.960/2009 (fls. 319-321).

Com contrarrazões (fls. 332-339), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A apelação do INSS, no tocante aos critérios de correção monetária e de juros de mora aplicados sobre as parcelas vencidas, não deve ser conhecida, porquanto a sentença já adotou esse entendimento, in verbis:

Inicialmente, Lei 3.087/60 - LOPS, na redação original do seu artigo 5º, III, previa:

Posteriormente, esse dispositivo foi alterado pelo art.1º da Lei 5.890/73, que excluiu a restrição quanto à idade no momento da inscrição (regra entrou em vigor na publicação, em 11/06/1973).

Esse artigo foi novamente modificado pela Lei 6.887/80 (diploma que entrou em vigor em 01/01/1981, nos termos do seu artigo 4º), que passou a prever:

Vale dizer, o Decreto nº 77.077/76 - CLPS/76, art.5º, III, e o Decreto nº 89.312/84 - CLPS/84, art.6º, IV, em nada modificaram as previsões constantes da LOPS.

Com o advento da ordem constitucional de 1988, o artigo 11 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original e atual (conforme Lei nº 9.876/99), estatuiu:

Em conformidade com a exposição retro, no regime da LOPS, a condição geral sine qua non para a filiação obrigatória à previdência social era o exercício de atividade remunerada. Nesse sentido, o detalhamento trazido pelos incisos do art. 5º antes transcrito refere-se apenas aos tipos de atividades e ao modo como exercidas (na condição de empregado, autônomo, avulso, na direção de empresas, etc), estando, todavia, implícita a exigência maior aplicável a todos os segurados, expressa na regra geral do art. 2º da Lei 3.807/60, que é a do efetivo labor com contraprestação pecuniária. Assim, a conclusão é de que o cotista só poderia ser considerado segurado obrigatório se efetivamente exercesse atividade na empresa em que fosse sócio, mediante remuneração. Ao contrário, se o sócio apenas contribui para o capital social, sem exercer qualquer atividade, não se inclui dentre os segurados obrigatórios, sendo a matéria tratada, de igual forma, na Lei 8212/91, art. 12, III.

Nessa linha de raciocínio, a percepção de pro labore não era, em si, uma exigência trazida pela lei, mas um meio de comprovação do fato trabalho ("se recebe, é porque trabalha"). A mera comprovação da condição de sócio cotista, sem a comprovação do efetivo exercício de atividades na empresa, infringe o disposto no art. 2º da LOPS (e legislação superveniente). Note-se que todos os decretos regulamentadores da legislação previdenciária de então já mencionavam o recebimento de pro labore, a reforçar a conclusão de que indispensável o exercício de atividade laboral por parte do cotista (Decreto 48.959-A/60, art. 6º, III; Decreto 60.501/67, art. 6º, III; Decreto 72.771/73, art. 4º, III; Decreto 83.081/79, art. 5º, IV).

Dessa forma, a previsão de percepção de pro labore no contrato social implica, por si só, a comprovação do exercício de atividade laboral.

Por outro lado, a condição de segurado da previdência pode ser comprovada por outros meios, se inexistente previsão de retirada de pro labore no contrato social, bastando para tanto a demonstração do efetivo exercício de atividade laboral ("se trabalha, então recebe"). Vale frisar, como bem refere Wladimir Novaes Martinez ("Comentários à Lei Básica da Previdência Social", Tomo II, 6ª edição, editora LTr, 2003, p.94): Desse sócio-cotista, para ser segurado obrigatório, exige-se a retirada pro labore, a qual presume o seu trabalho na empresa. Não é a remuneração a razão de fazê-lo empresário mas, sim, o trabalho e a filiação. Havendo labor comprovado, o sócio-cotista, mesmo sem retirada consignada na contabilidade, ainda assim é segurado obrigatório.

Considerando o sócio cotista como segurado obrigatório da previdência social (art. 5°, inciso III, da Lei 3.807/60), com salário de contribuição definido e previsão de fonte de custeio, deve-se indagar de quem era a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias respectivas.

Com efeito, segurado obrigatório no regime da LOPS, o salário de contribuição do sócio cotista era inicialmente definido como o salário de inscrição, que correspondia ao ganho efetivamente auferido pelo segurado, conforme declaração firmada pela respectiva empresa (Lei 3.807/60, art. 76, II c/c art. 77). Já com o advento do Decreto-Lei 66/66 o salário de contribuição passou a ser "a remuneração efetivamente percebida durante o mês" (art. 76, I).

A partir das modificações introduzidas pela Lei 5.890/73 na legislação previdenciária, o salário de contribuição do sócio cotista passou a ser o salário-base (art. 76, III), de acordo com a escala estabelecida no regulamento (Decreto 72.771/73, art. 226), o que restou mantido na legislação superveniente (CLPS/76, art. 138, II, "b" e CLPS/84, art. 135, II, "b").

Quanto à responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, assim dispunha o art. 79 da Lei 3.807/60:

Observe-se, desta forma, que foi atribuído ao empregador a responsabilidade pela arrecadação e recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pelo sócio cotista (pois incluído na previsão da "a" do art. 69 - "segurados em geral"-), devendo ser ressaltado, ainda, que referida disposição não foi alterado pelo Decreto-Lei 66/66.

Nesse sentido, a alíquota a incidir sobre o salário de contribuição foi estipulada no art. 69, alínea I, da LOPS:

Posteriormente, a Lei 5.890/73 modificou o art. 79, nos seguintes termos:

Nesse sentido, o entendimento da 3ª Seção desta Corte (Ação Rescisória nº 2008.04.00.006971-0/PR, D.E. 15/06/2012) foi de que, embora não tenha sido empregada a melhor técnica, restou claro que a Lei 5.890/73 manteve a responsabilidade do empregador pelo recolhimento das contribuições dos sócios cotistas, pois o inciso II do art. 79 remete ao inciso III do art. 69, onde se encontra prevista também a contribuição devida pelos segurados a seu serviço, inclusive os de que trata o item III do art. 5º, entre os quais se incluem os sócios cotistas. No mesmo sentido, o previsto no Decreto 72.771/73, art. 235, I, "a", e no Decreto 83.081/79, art. 54, I, "a".

Somente após a atual Lei de Custeio, que conceituou os sócio-quotista, no artigo 12, como contribuintes "empresários" em sua redação original e como "individuais" na redação da Lei nº 9.876/99, passou, então, a constar expressamente da legislação que o recolhimento das contribuições caberia ao próprio segurado, em qualquer situação, e não à empresa (art. 30, II).

Outrossim, certo é que os atos de gestão de uma empresa são realizados pelos seus sócios-gerentes, pessoas físicas, não havendo como se negar que a "vontade" da pessoa jurídica é a própria "vontade" de seus gerentes. Assim, numa interpretação lógica, conclui-se que, muito embora a empresa fosse a responsável pelo pagamento das contribuições, cabia, em última análise, aos próprios sócios-gerentes o dever de recolhê-las, na condição de responsáveis pela empresa (entendimento que não se aplica, contudo, aos sócios-quotistas que não possuíam essa posição de gerência).

Vale referir, que é fato que os diretores de empresa não são pessoalmente responsáveis pelos atos regulares de gestão, sendo possível, porém, sua responsabilização no caso de irregularidades. Assim dispõe o Código Tributário Nacional:

 

Da mesma forma, a Lei nº 8.620/93:

De tudo isso, conclui-se que no regime previdenciário anterior à Lei 6.887/80, disciplinado pela Lei 3.807/60, pelo Decreto-Lei 66/66 e pela Lei 5.890/73: (a) o sócio cotista era segurado obrigatório da previdência social, devendo essa condição ser demonstrada mediante comprovação (1) da condição de sócio pela apresentação do contrato social e (2) do efetivo exercício de atividade remunerada na empresa, seja através da retirada de pro labore ou por outros meios de prova, tais como a documental e testemunhal; (b) cabia à empresa o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao sócio cotista, não podendo a este ser imputada tal responsabilidade.

No período de 01/03/1979 a 31/12/1980 os sócios quotistas devem, ainda, comprovar o recolhimento das contribuições, que a estes passa a ser responsabilidade; e quanto ao período de 01/01/1981 até hoje, somente os sócios gerentes e sócios quotistas com remuneração poderão averbar tempo de serviço mediante apresentação de contrato social (com indicação da função ou percepção de pro labore) e comprovação dos recolhimentos.

No que diz respeita aos sócios-gerentes, anteriormente à Lei nº 8.212/91 (antes de 25/07/1991, data da publicação da referida norma) a exigibilidade recaía não só sobre a empresa, mas também sobre eles mesmos, conforme interpretação acima exposta. Após o referido diploma (quando passaram a ser considerados segurados obrigatórios apenas os sócios-gerentes e os sócios-quotistas que trabalham como empregados), a exigibilidade das contribuições é de total responsabilidade dos sócios, por expressa disposição legal.

Nesse contexto, em não sendo obrigação do sócio o recolhimento das suas contribuições previdenciárias, desimporta, para a contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria, a comprovação do efetivo recolhimento das contribuições, pois o segurado não pode ser prejudicado pelo descumprimento de obrigação de outrem. Contudo, estando o ônus a seu cargo, deve, sim, haver a comprovação do recolhimento para esse fim. Esse é o entendimento adotado pela 3ª Seção desta Corte:

No caso dos autos, em relação ao tempo de atividade como sócio-cotista e administrador da empresa, entre dezembro de 2005 e abril de 2012, não há controvérsia nos autos acerca do recolhimento das contribuições, conforme se depreende do procedimento administrativo (fls. 173 a 176).

Veja-se que, no ponto, deve ser afastada, de plano, a pretensão de reconhecimento de labor especial de maio a julho de 2012, porquanto, além de não ter havido o reconhecimento administrativo do mês de maio em virtude da ausência de recolhimento, a partir de junho, conforme consulta ao Sistema CNIS, as contribuições foram recolhidas via GFIP e vinculadas ao CNPJ 76.987.809/0001-10, que pertence a outra empresa (diversa daquela em que o autor alega ter exercido atividade especial), Rodrigues & Fuganti Ltda. - ME, cuja atividade econômica principal é o comércio varejista de comésticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) a partir de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial , a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) a partir de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).

Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.0.17 e 1.0.19, na devida ordem).

Quanto ao uso de EPI, mostra-se pacífico o entendimento deste Tribunal (AC nº 2002.71.02.000135-7/RS, Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 28/3/2007) e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que os equipamentos de proteção não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Sobre a matéria, convém destacar recente decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, que assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Aquele Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados: