Apelação Cível Nº 5000925-63.2023.4.04.7110/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARIA JANICE DALMASO (AUTOR)
ADVOGADO(A): GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)
ADVOGADO(A): WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)
ADVOGADO(A): ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)
ADVOGADO(A): GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)
ADVOGADO(A): JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença em que julgado improcedente o pedido e condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Suspensa a exigibilidade das verbas, em virtude da gratuidade de justiça.
Defende a parte autora em seu apelo, preliminarmente, a anulação da sentença e retorno dos autos à origem para realização de perícia médica com especialista em neurologia e perícia biopsicossocial. No mérito, assevera que está incapacitada para atividade laborativa e requer a reforma da sentença visando à concessão do benefício por incapacidade temporária ou aposentadoria por invalidez, observadas as seguintes DER 30/12/2020 ou 15/10/2021 ou 29/03/2022. Subsidiariamente, postula ainda auxílio-acidente. Por fim, requer a condenação do INSS ao pagamento de danos morais.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Do pedido de nova perícia
A prova pericial, nos casos de benefício por incapacidade, tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
A perícia não se mostra imprescindível para a concessão do benefício por incapacidade, podendo a parte autora comprovar a sua incapacidade por outros meios, como a juntada de exames e atestados médicos. Além disso, o juiz não está adstrito ao resultado da perícia, nos termos do art. 479 do CPC, podendo formar seu convencimento à luz de todo o conjunto probatório.
De acordo com o art. 370 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas.
Quanto à especialidade do perito, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para identificar a existência de incapacidade para o trabalho nas ações previdenciárias. O que deve ser avaliado é se o laudo foi bem fundamentado, e se trouxe respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes, confrontando-o com as demais provas produzidas nos autos.
Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação excepcional que exija conhecimento muito especializado, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.
Observa-se, de igual forma, que o laudo pericial se baseou na anamnese, no exame físico, assim como nos documentos médicos apresentados por ocasião do exame, não havendo razão, portanto, para que a perícia seja desconsiderada.
Assim, e considerando as circunstâncias do caso dos autos, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção do julgador.
Benefícios por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária ressalvados os casos em que tal incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento de doença ou lesão preexistente (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.
No caso, a perícia médica judicial (), realizada em 02/05/2023, por especialista em neurologia, concluiu que a parte autora, atualmente com 59 anos de idade, apresenta Lumbago, Cervicalgia, Fibromialgia e Depressão, mas não está incapacitada para o exercício da atividade laborativa.
De acordo com o perito:
Resposta: Sem incapacidade laboral habitual do ponto de vista neurológico; intercalou por anos períodos afastada pelas crises de dor e outros sem auxilio por não comprovar a causa da piora do quadro doloroso, em um destes períodos de melhora permitiu que renovasse sua carteira de motorista.
Contudo responde os quesitos do autor:
1) A parte autora é portadora de CID 10 - G55.1 - COMPRESSÕES DAS RAÍZES E DOS PLEXOS NERVOSOS EM TRANSTORNOS DOS DISCOS INTERVERTEBRAIS?
R: Sim, principalmente os cervicais e os lombares.
2) A parte autora é portadora de CID 10 - M19.0 - ARTROSE PRIMÁRIA DE OUTRAS ARTICULAÇÕES?
R: Sim, foram detectadas quando iniciou a investigação, imagens de 2018 por TC as reações artróticas cervicais eram mais evidentes.
3) A parte autora é portadora de CID 10 - 55.3 - COMPRESSÕES DAS RAÍZES E DOS PLEXOS NERVOSOS EM OUTRAS DORSOPATIAS?
R: Também estão afetadas mas se mostram somente nas imagens, estão assintomáticas.
4) A parte autora é portadora de CID 10 - M51.1 – TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E INTERVERTEBRAIS?
R: Artropatias e Protusões/Abaulamentos a nível L4-L5 e L5-S1.
5) A parte autora é portadora de CID 10 - M75.1 – SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR?
R: Sim.
6) A parte autora é portadora de CID 10 - M79.7 - FIBROMIALGIA?
R: Sim.
7) A parte autora é portadora de CID 10 - M54. 2 – CERVICALGIA?
R: Sim.
8) Além das enfermidades/doenças referidas nos quesitos acima, a parte autora é portadora de mais alguma enfermidade?
R: Sim, quadro depressivo de características crônicas e mal conduzido.
9) As doenças citadas nos quesitos acima seriam identificadas em um exame médico admissional?
R: Sim, juntamente com os estudos laboratoriais e de imagem. Praticamente como ocorreu na pericia, a falta de estudos laboratoriais contemporâneos da doença reumática, as imagens de 2020 não tivemos acesso somente laudos que confirmavam a estabilização do quadro degenerativo.
10) R:Autora não apresenta incapacidade do ponto de vista neurológico.
11) Em razão das moléstias/doenças citadas nos quesitos acima, a parte autora sofreu redução em sua capacidade laborativa?
R: Sim, pelo próprio passar do tempo; O tônus remanescente dos quatro membros e detectados por nos na perícia se referem a manutenção de algumas tarefas que executa em casa e no labor
A parte autora juntou aos autos diversos laudos médicos com diagnóstico das seguintes patologias: Lombiciatalgia por radiculopatia compressiva, hernias discais, tendinite do supraespinhoso a direita com artrose acromiclavicular, sinais de fibromialgia, poliartrite das mãos e punhos, com indicação de afastamento das atividades laborativas para tratamento ().
Em que pese o perito judicial não tenha reconhecido a incapacidade para atividade laborativa, confirma as patologias diagnosticadas pelo perito assistente.
Conclui-se, assim, que a parte autora está acometida de diversas moléstias, que embora isoladamente não levem à conclusão sobre a existência da incapacidade, ensejam, quando analisadas em conjunto, outra interpretação.
O ser humano é um só, e suas potencialidades só podem ser avaliadas a partir de seu reconhecimento como um ser holístico, integral. O quadro mórbido da parte autora é resultado de um conjunto de patologias existentes. Difícil conceber que alguém acometido de tantas e tão graves moléstias, possa desempenhar satisfatoriamente seu labor, ainda mais quando se trata de doenças ortopédicas e neurológicas, pois a atividade de motorista de van escolar exige muito tempo sentada, além de concentração e tranquilidade para dirigir. As diversas patologias não apenas se somam, elas se interconectam, o que resulta em maior prejuízo do que a mera soma de pequenos e isolados efeitos.
Assim, e em se tratando de segurada com 59 anos de idade, que não obteve durante sua vida laboral maior grau de formação acadêmico-profissional a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforços físicos, cabível reconhecer-se o direito ao restabelecimento do benefício por incapacidade temporária a contar de 30/12/2020 e a conversão em aposentadoria por incapacidade permanente a partir do laudo pericial 02/05/2023.
Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.
Qualidade de segurado e carência
A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. A parte autora estava em gozo de benefício na data inicial da incapacidade aqui reconhecida, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.
Dano Moral
A r. sentença proferida pela Juíza Federal Giane Maio Duarte bem analisou as questões controvertidas, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
Nesse ponto, entendo que a negativa da Autarquia ao deferimento do benefício, por si só, ainda que posteriormente se comprove judicialmente o direito alegado, não é capaz de gerar o dever de indenizar. Para que isso ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites da interpretação da lei e dos fatos, o que não se verificou na situação em exame.
Como se vê, o indeferimento do dano moral no caso em tela teve por base a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a indenização pretendida somente tem lugar quando efetivamente demonstrada violação ao direito subjetivo do segurado, mediante procedimento ilegal ou manifestamente negligente da administração.
Em outras palavras, deve haver demonstração de situação excepcional, cujo ato seja a tal ponto abusivo ou omissivo que ultrapasse o exercício regular da atividade administrativa dentro de sua esfera de competência, demonstrando, extreme de dúvidas, o nexo causal entre a conduta autárquica e o resultado danoso alegado pelo segurado.
É atribuição da autarquia previdenciária analisar pedidos de concessão de benefício, justificando eventual negativa. Não se conformando com a decisão do INSS, o segurado dispõe de meios legais e adequados para questioná-la tempestivamente e evitar ou superar os eventuais prejuízos alegados. Pretender que decisão denegatória de benefício previdenciário, por si só, gere dano indenizável importaria suprimir do INSS a autonomia que a lei lhe concede para aferir a presença dos pressupostos legais, mesmo que configurada revisão dos requisitos reconhecidos anteriormente.
Nesse contexto, pelas razões que acresço àquelas expendidas pelo magistrado da origem, deve ser mantida a sentença no ponto.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Honorários Advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando que, de um lado, foi reconhecido o direito ao benefício previdenciário e, de outro, foi julgado improcedente o pedido de indenização por dano moral, não há de se falar em sucumbência mínima pela parte autora.
Dada a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devidos pelo INSS devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
O autor, por sua vez, fica condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado atribuído ao pedido de indenização por danos morais - limitado, no entanto, ao valor a que condenado em primeira instância, evitando-se assim reformatio in pejus. Observada, ainda, a suspensão de exigibilidade decorrente do benefício de gratuidade de justiça.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Incapacidade Permanente |
| ACRÉSCIMO DE 25% | Não |
| DIB | 02/05/2023 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | A aposentaria por incapacidade permanente decorre da conversão do benefício n. por incapacidade temporária NB 708.131.108-4 restabelecido a partir de 30/12/2020 |
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Parcialmente provida a apelação da parte autora para condenar o INSS a restabelecer o benefício por incapacidade temporária a partir de 30/12/2020 e converter em aposentadoria por incapacidade permanente a partir 02/05/2023.
Redistribuídos os honorários advocatícios nos termos da fundamentação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004384322v25 e do código CRC 0e2cdc95.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:18:1
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Apelação Cível Nº 5000925-63.2023.4.04.7110/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARIA JANICE DALMASO (AUTOR)
ADVOGADO(A): GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)
ADVOGADO(A): WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)
ADVOGADO(A): ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)
ADVOGADO(A): GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)
ADVOGADO(A): JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONCESSÃO. TERMO INICIAL.
1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.
2. Cabível o restabelecimento/implantação do auxílio doença desde que indevidamente cessado/indeferido, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004384323v5 e do código CRC 325044b4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:18:1
Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:28.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2024 A 24/04/2024
Apelação Cível Nº 5000925-63.2023.4.04.7110/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: MARIA JANICE DALMASO (AUTOR)
ADVOGADO(A): GETULIO JAQUES JUNIOR (OAB RS073377)
ADVOGADO(A): WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)
ADVOGADO(A): ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)
ADVOGADO(A): GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)
ADVOGADO(A): JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/04/2024, às 00:00, a 24/04/2024, às 16:00, na sequência 507, disponibilizada no DE de 08/04/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:28.