EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. TRF4. 5003532-14.2021.4.04.7112

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003532-14.2021.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

EMBARGANTE: JOSELITO CAMARGO (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão unânime desta Turma que decidiu por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS E COBRADOR DE ÔNIBUS. PENOSIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Constatada a exposição do segurado motorista de ônibus e cobrador de ônibus a condições laborais penosas, mediante perícia realizada em observância aos parâmetros fixados no julgamento do IAC n.º 5033888-90.2018.4.04.0000, possível o reconhecimento da especialidade do labor.

4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo penosidade, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

5. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

6. Sucumbente a parte autora em parcela mínima do pedido, impõe-se o afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

7. Honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, e da jurisprudência do STJ, e majorados para 15% por incidência do §11 do artigo 85 do CPC/15.

Alega o INSS que o acórdão contém contradições ao ter possibilitado a caracterização da natureza especial do labor por conta da penosidade. Requer o prequestionamento da matéria a fim de viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores.

A parte autora, por seu turno, aponta omissão na decisão embargada, ao não ter enquadrado o interregno de 17/06/1993 a 05/02/1996, nem na categoria profissional de estivador, nem no agente nocivo penosidade. Por fim, postulou a reafirmação da DER de modo a obter benefício mais vantajoso.

Intimada, a Autarquia renunciou ao prazo.

É o relatório.

VOTO

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do CPC.

Com relação à alegação apontada pela Autarquia, e no tocante à análise de período controverso, não há omissão na decisão recorrida. Os embargantes, em verdade, pretendem rediscutir o mérito, o que não é cabível por via de embargos declaratórios.

A inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Em suas razões de recorrer, os embargantes alegam que a decisão foi omissa, porque deixou de se manifestar acerca de eventual ofensa aos diversos dispositivos de ordem constitucional ou legal referidos no relatório.

No caso dos autos, porém, foram examinados todos os pedidos formulados no(s) recurso(s), de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis e à vista dos argumentos capazes de influenciar no resultado do julgamento.

Em relação ao prequestionamento, a jurisprudência vinha gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

O Código de Processo Civil é explícito ao estabelecer que é insuficiente, para que se considere fundamentada a decisão, a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo. Trata-se, evidentemente, de norma de mão dupla. Se ao juiz não é dado limitar-se à invocação de dispositivo de norma, para justificar sua decisão, também à parte não se dispensa a necessária justificativa, em concreto, para a invocação de preceito legal (CPC, art. 489, §1º, I).

De uma forma ou de outra, o exame pelo órgão julgador sobre a incidência de norma, para fins de motivação da decisão, apenas se justifica se estiver relacionado aos fatos e questões jurídicas capazes de determinar ou infirmar a conclusão que vier a ser adotada (CPC, art. 489, §1º, IV).

Tendo havido exame sobre todos os argumentos deduzidos e capazes de influenciar na conclusão adotada no acórdão, impõe-se a rejeição dos embargos, nos pontos.

No tocante à omissão na utilização do instituto da reafirmação da DER, para obtenção de benefício mais vantajoso, com razão o autor.

Direito à aposentadoria no caso concreto

Quanto à possibilidade de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, em sessão realizada em 22/10/2019, firmou a seguinte tese:

Tema 995 STJ - É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Transcreve-se a ementa do respectivo julgamento:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.
(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2019, DJe 02/12/2019)

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção desta Corte Regional (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06/09/2012).

Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto, conforme se extrai do julgamento pelo STJ do Tema 995.

Pelo PPP juntado no evento 14, PPP2, está demonstrado que mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais da parte autora, com continuidade do vínculo laboral junto à empresa Auto Viação Navegantes Ltda., onde permaneceu trabalhando como motorista, estando exposto à penosidade. Assim,:

- em 06/08/2021, tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo de contribuição de 38 anos, 04 meses e 11 dias, até a data da entrada em vigor da EC 103/19, o tempo de contribuição de 40 anos, 01 mês e 04 dias, a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional; e,

- em 05/08/2002, tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo de contribuição de 41 anos, 01 mês e 03 dias, a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (99 pontos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, § 2º da mesma Emenda Constitucional.

Deve o INSS, na via administrativa, simular o benefício mais vantajoso ao segurado, considerando as variáveis que podem acarretar modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Reafirmada a DER para momento posterior ao ajuizamento da ação, não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

- Correção monetária e juros de mora

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.

Quanto aos juros de mora, por sua vez, o STJ, ao julgar o Tema n.º 995, determinou que apenas haveria mora do INSS, nos casos de reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento, em caso de não cumprimento da Autarquia da determinação de implantação do benefício, no prazo de 45 dias, incidindo juros moratórios somente a partir de então.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando o disposto no evento 15, PET1, deixa-se de conceder a tutela específica.

Nos demais pontos, mantida a decisão originária.

Dispositivo:

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004412357v15 e do código CRC 88019780.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:17:47

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:34.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003532-14.2021.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

EMBARGANTE: JOSELITO CAMARGO (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. reafirmação da DER. possibilidade. direito ao benefício mais vantajoso.

1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.

2. Verificada omissão apontada pela parte autora, impõe-se o provimento de seus embargos de declaração para sua correção.

3. É possível a reafirmação da DER, inclusive com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995.

4. Preenchidos os requisitos legais para mais de um benefício, o segurado tem direito à opção mais vantajosa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004412358v4 e do código CRC 5183d949.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:17:47

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:34.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2024 A 24/04/2024

Apelação Cível Nº 5003532-14.2021.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: JOSELITO CAMARGO (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): FERNANDA ZENATTI DE FIGUEIREDO (OAB RS091449)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:34.