EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ADICIONAIS DE ALÍQUOTA DESTINADOS AO SAT/RAT E TERCEIROS. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. VALORES DEVIDOS POR CONTA DA PRORROGAÇÃO FACULTATIVA DA LICENÇA-MATERNIDADE POR 60 DIAS. NATUREZA DIVERSA DO SALÁRIO-MATERNIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA N° 72 DO STF. TRF4. 5004782-26.2023.4.04.7205

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004782-26.2023.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: HAVAN S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO(A): LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO (OAB SC020311)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - BLUMENAU (IMPETRADO)

RELATÓRIO

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Por inicial de MANDADO DE SEGURANÇA, ajuizado(a) em ​23/03/2023​, HAVAN S.A. pretende a concessão da segurança para:

3.1. Reconhecer e declarar o direito líquido e certo da Impetrante de apurar e recolher a contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros sem a inclusão, em suas bases de cálculo, das verbas pagas a título de salário-maternidade durante a prorrogação do benefício (60 dias adicionais concedidos pela adesão ao Programa Empresa Cidadã), de acordo com a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 576.967/PR (Tema 72);

3.2. Assegurar o direito da Impetrante à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos a este título nos últimos 5 (cinco) anos, bem como dos valores recolhidos no curso do processo, com parcelas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Taxa SELIC a partir de cada recolhimento indevido, nos termos da Súmula 162 do STJ, observando-se, para tanto, o prazo prescricional quinquenal;

3.3. Determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial – a cobrança ou exigência dos valores ora debatidos, afastando-se quaisquer restrições, protestos, autuações/execuções fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou, ainda, inscrições em órgãos de controle e de análise de crédito;

Diz que se trata de sociedade anônima; que se sujeita ao recolhimento de contribuição previdenciária patronal, contribuição ao RAT e contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados; que aderiu ao Programa Empresa Cidadã, este instituído pela Lei n. 11.770/08 e regulamentado pelo Decreto n. 7.052/09 (posteriormente revogado e introduzido nas disposições do Decreto n. 10.854/21); que tal programa se destina a prorrogar, por 60 (sessenta) e 15 (quinze) dias, respectivamente, a duração da licença-maternidade e da licença-paternidade de empregada(o) da pessoa jurídica nos casos de parto, adoção ou guarda judicial; que, em relação ao período adicional do benefício (60 dias), a Impetrante vem sendo compelida a recolher as contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade pago às funcionárias.

Sustenta que os valores relativos aos 60 dias adicionais do salário-maternidade devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias, na mesma linha do posicionamento da Suprema Corte ao apreciar o Tema 72 da repercussão geral, uma vez que tais valores não possuem natureza remuneratória, tampouco são pagos com habitualidade.

A União - Fazenda Nacional requereu seu ingresso no feito (evento 15, PET1).

A autoridade impetrada prestou informações no evento 19, INF_MSEG1. Teceu considerações quanto ao salário-maternidade, à licença-paternidade e ao Programa Empresa Cidadã (Lei 11.770, de 09/09/2008). Sustentou que benefícios fiscais dependem de lei específica e interpretação literal; quanto à impossibilidade de restituição pela via administrativa de crédito reconhecimento judicialmente; e que a compensação administrativa deve aguardar o trânsito em julgado. Ressaltou a ausência de ato abusivo ou ilegal.

O Ministério Público Federal não se manifestou acerca do mérito (evento 22, PROMO_MPF1).

Ao final (evento 24, SENT1), foi denegado o mandado de segurança por entender o magistrado que Não há como enquadrar os valores pagos durante a prorrogação trazida pelo Programa Empresa Cidadã como benefício previdenciário, isso porque sequer é a Previdência Social responsável pelo seu pagamento.

Foram rejeitados (evento 43, SENT1) os embargos de declaração interpostos pela parte impetrante.

Em suas razões recursais (evento 55, APELAÇÃO1), a impetrante alega, em síntese, que (a) a caracterização como licença remunerada ou como benefício previdenciário nada afeta a fundamentação da Impetrante, isto porque o ponto central da tese definida pelo STF no julgamento do Tema 72 foi a necessidade de se averiguar se o valor pago a título de licença maternidade se deu como uma contraprestação do serviço prestado e não por ser necessariamente um auxílio previdenciário; (b) o STJ, no julgamento do Tema 738, já firmou o entendimento que uma licença remunerada (auxílio-doença) não é objeto de incidência da contribuição previdenciária patronal se não for uma contraprestação do serviço; (c) não é porque o pagamento durante a licença remunerada se dá pelo empregador que necessariamente há uma contraprestação ao serviço; (d) a própria licença maternidade até o fim de 1999, consistia em atribuição do empregador, que compensava os valores pagos na guia de recolhimento da previdência. Com a promulgação da Lei n° 9.876/99, houve alteração no modo de pagamento, que passou a ser feito exclusivamente pelo INSS, situação que perdurou até a Lei n° 10.710/03, que atribuiu, novamente, ao empregador a responsabilidade pelo benefício; (e) o período adicional, assim como o salário maternidade e o auxílio-doença, não surge como uma contraprestação do serviço prestado, não podendo então ser objeto das verbas previdenciárias; (f) A inaplicabilidade da não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores relativos ao salário-maternidade pagos na prorrogação da licença fere a isonomia, tanto entre as próprias gestantes/adotantes quanto entre as demais mulheres no mercado de trabalho. Pede o provimento da apelação:

4.1. Reformar a decisão de primeiro grau, a fim de conceder a segurança, reconhecendo a inconstitucionalidade e ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros sobre o período adicional de salário maternidade concedido em face do programa “Empresa Cidadã” (Lei 11.770/08), pelas razões expostas na fundamentação;

4.2. Assegurar o direito da Impetrante à repetição do indébito a à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos, com tributos de qualquer espécie, corrigidos mensalmente pela Taxa SELIC, observado o prazo prescricional quinquenal;

4.3. Condenar a União ao reembolso das custas processuais em favor da Apelante, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal não se manifestou quanto ao mérito do mandamus.

Incluído o feito na pauta da sessão ordinária presencial de 05-03-2024 (Evento 24), a apelante realizou, por seu advogado, sustentação oral, após o que o relator exerceu a faculdade de vista dos autos (Cód. de Proc. Civil, art. 940).

No Evento 30, foi apresentada petição pela impetrante, em que noticia acórdão proferido pela 1ª Turma no processo nº 5016926-47.2023.404.7200 e pede que a Turma julgue o recurso em consonância com o lá decidido.

Já no Evento 34, a impetrante novamente peticionou nos autos, noticiando a edição de Instrução Normativa nº 2.185, de 2024, que ampararia seu direito.

É o relatório.

VOTO

O art. 1º, inciso I, da Lei n° 11.770, de 2008, dispõe que:

Art. 1^o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967 pela sistemática de repercussão geral (Tema nº 72), decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212, de 1991 e na parte final da alínea a do seu § 9º. A tese ficou assim fixada:

É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

Contudo, em relação aos valores pagos a título de prorrogação da salário maternidade, em função do Programa Empresa Cidadã, não cabe aplicar o julgado do STF, posto que prevalece o entendimento de que tais valores possuem a mesma natureza jurídica do salário, sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba. Neste ponto, a sentença apontou corretamente que (a) os valores pagos neste período têm natureza diversa do salário-maternidade, sendo que o próprio art. 5º, da Lei 11/770/08, fala em remuneração integral da empregada; (b) Não há como enquadrar os valores pagos durante a prorrogação trazida pelo Programa Empresa Cidadã como benefício previdenciário, isso porque sequer é a Previdência Social responsável pelo seu pagamento.

Além disso, a jurisprudência deste Tribunal entende que incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de prorrogação facultativa da licença-maternidade:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE E DA LICENÇA-PATERNIDADE. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. ART. 5º DA LEI 11.770/08. DEDUÇÃO NAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL). IMPOSSIBILIDADE. A interpretação literal da legislação tributária que dispõe a respeito da outorga de isenção fiscal, na forma do art. 111, inciso II, do CTN, impede a aplicação do benefício de renúncia fiscal previsto no art. 5º da Lei 11.770/08 relativamente às contribuições previdenciárias (cota patronal), pois a benesse foi criada para possibilitar a dedução da remuneração paga nos dias de prorrogação das licenças maternidade e paternidade do IRPJ do empregador. (TRF4 5058777-55.2021.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 25/08/2023)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR, RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. A remuneração integral devida aos empregados que se beneficiam da prorrogação da licença-maternidade ou da licença-paternidade de que trata a Lei 11.770/2008 é base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, da contribuição de prevenção do risco ambiental do trabalho (RAT) e das contribuições a terceiros. Interpretação histórica e literal do artigo 5º e do vetado artigo 6º da Lei 11.770/2008. (TRF4, AC 5022868-91.2022.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 28/06/2023)

Enfim, inexistindo efeito vinculante no noticiado julgamento proferido pela 1ª Turma, não é o caso de aplicar-se aqui a mesma conclusão.

Por outro lado, a mudança de interpretação do Fisco sobre a questão, em decorrência de parecer da PGFN, não impõe a concessão de mandado de segurança impetrado anteriormente, podendo levar, quando muito, à denegação com base no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016, de 2009, por falta de interesse processual.

Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença que denegou a segurança.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004782-26.2023.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: HAVAN S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO(A): LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO (OAB SC020311)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - BLUMENAU (IMPETRADO)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ADICIONAIS DE ALÍQUOTA DESTINADOS AO SAT/RAT E TERCEIROS. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ. VALORES DEVIDOS POR CONTA DA PRORROGAÇÃO FACULTATIVA DA LICENÇA-MATERNIDADE POR 60 DIAS. natureza diversa do salário-maternidade. INAPLICABILIDADE DO TEMA N° 72 DO STF.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004130962v4 e do código CRC de8ced4f.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 05/03/2024

Apelação Cível Nº 5004782-26.2023.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: LORENZO FACHINI PERING por HAVAN S.A.

APELANTE: HAVAN S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO(A): LORENZO FACHINI PERING (OAB SC062011)

ADVOGADO(A): LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO (OAB SC020311)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/04/2024 04:01:07.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/04/2024 A 16/04/2024

Apelação Cível Nº 5004782-26.2023.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: HAVAN S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO(A): LORENZO FACHINI PERING (OAB SC062011)

ADVOGADO(A): LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO (OAB SC020311)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/04/2024 04:01:07.