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Apelação Cível Nº 5002536-06.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: MERCADO & PANIFICADORA TODA HORA LTDA (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança objetivando seja reconhecida a natureza de salário-maternidade da remuneração alcançada às suas empregadas gestantes que permaneceram afastadas de suas atividades presenciais, sem a possibilidade de trabalho remoto, na forma da Lei nº 14.151/2021, autorizando a compensação de tais pagamentos com contribuições previdenciárias devidas, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91. A Impetrante requer, ainda, o reconhecimento do direito à exclusão dos pagamentos feitos às gestantes afastadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e das contribuições destinadas a terceiros.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, afastando as preliminares:
a) extingo o processo sem resolução do mérito no que toca ao pleito compensatório (art. 485, VI, CPC) relativamente ao INSS/autoridade coatora da autarquia;
b) no mais, extingo o processo com resolução do mérito e denego a segurança (art. 487, I, CPC).
Custas pela impetrante. Sem honorários em mandado de segurança.
Sentença registrada eletronicamente. Dou-a por publicada com a liberação no sistema. Intimem-se.
Em suas razões de apelação, a Impetrante sustenta que cabe ao Estado o custeio do salário-maternidade não devendo o empregador ser responsabilizado por esse pagamento. Aduz, ainda, que a controvérsia do tema ocorre por omissão normativa relativa a Lei 14.151/2021. Reitera o pedido de que sejam considerados como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras gestantes, afastadas por força da Lei n.º 14.151/2021, bem como a compensação dos valores pagos às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais.
Requer a reforma da sentença, para:
(...)confirmar o direito de enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 enquanto durou o afastamento, nos termos do artigo 394-A da CLT e artigo 72 da Lei nº 8.213/91, bem como a compensação dos valores correspondentes ao saláriomaternidade pagos pela empresa Autora às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, condenando à Impetrada a devolver os valores já pagos;
Com as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
Nesta instância, foi oportunizada a manifestação do Ministério Público Federal.
É o relatório.
VOTO
1. Preliminares
1.1 Recursais
1.1.1 Admissibilidade
A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva. Registro, ainda, o pagamento das custas pela Impetrante. ().
1.1.2 Legitimidade passiva
Conforme o entendimento desta Corte, a União é que é a parte passiva legítima em ações ajuizadas objetivando seja reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade.
Isto porque a pretensão, no sentido de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas a redução da contribuição previdenciária patronal, sem a efetiva implantação do referido benefício previdenciário.
Nesses casos, a discussão jurídica possui natureza tributária, pois objetiva a compensação de valores pagos a título de contribuição previdenciária, conforme decidiu a Corte Especial deste Tribunal por ocasião do julgamento do Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Relatora Desembargadora Federal Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 24/02/2022.
Nesse sentido, ainda:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIMINAR. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. 2. A discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, pois pretende a compensação de valores pagos em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. Assim, a União é parte legítima para integrar o polo passivo da ação. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, AG 5010067-18.2022.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 20/06/2022).
E o art. 2º, da Lei 11.457/2007, preceitua que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
No mesmo sentido são os recentes precedentes desta Corte julgados pela sistemática do art. 942 do CPC (AC 5001095-81.2022.4.04.7009; AC 5022129-43.2021.4.04.7108), de que são exemplos as ementas abaixo transcritas:
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. 1. A legitimidade passiva é da União, não do INSS, considerando-se que a discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, e que também pretende a compensação de valores atinentes ao recolhimento das contribuições previdenciárias pagas em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. A propósito: TRF4, Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Corte Especial, fev/2022. 2. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991. (TRF4, AC 5000608-26.2022.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC, juntado aos autos em 04/05/2023)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. COVID. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. 1. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional. 2. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC. Acolhida a preliminar. 3. [...]; 4. [...]; 5.[...]; 6. [...]. (TRF4 5021552-65.2021.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC, juntado aos autos em 08/03/2023).
Assim, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, de ofício, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC.
2. Mérito
A Lei 14.151, de 2021, em sua redação original, garantiu o direito das empregadas gestantes ao afastamento das atividades de trabalho presencial, sem o prejuízo da remuneração, durante o período de emergência decorrente da pandemia do coronavírus. Confira-se a redação do dispositivo:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Como se observa, embora a legislação tenha assegurado o direito da empregada gestante ao recebimento de sua remuneração de forma regular, foi omissa quanto à responsabilidade por este pagamento, em especial no que diz respeito às empregadas impossibilitadas de exercerem suas tarefas de forma remota.
Inegavelmente, trata-se de hipótese de proteção da gestante pela via infraconstitucional, cuja estatura constitucional vem expressa no artigo 8º, XVIII, da Constituição, que assegura como direito dos trabalhadores "além de outros que visem à melhoria da sua condição social [...] licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário".
Interpretando o artigo 8º, XVIII, da Constituição, essa regra, ao julgar a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que estabeleceu um teto para os benefícios previdenciários, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ônus pela proteção da gestante, na hipótese do afastamento do trabalho, é sempre do Estado (ADI 1946, Min. SYDNEY SANCHES, 2003). Veja-se: a EC 20, de 1998, estabeleceu um limite financeiro para o pagamento dos benefícios previdenciários; isso significa que, a gestante que recebesse acima do teto (então, R$1.200,00), preservaria a integralidade dos seus rendimentos, porém, apenas parcialmente pagos pelo Estado, de modo que o restante ficaria a cargo do empregador.
Essa forma de compreender a EC20/98, entendeu o STF, seria incompatível com a Constituição. Não porque o Estado deveria se responsabilizar pelo ônus que criou, porém, porque, ao delegar ao empregador o pagamento dos salários, estaria providenciando uma proteção insuficiente e inadequada à maternidade, na medida em que desestimularia a contratação de mulheres. Acompanhe-se o teor da ementa, na parte que interessa a este julgamento:
"a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença."
Conclusivamente, não é possível interpretar a legislação de regência como se dela resultasse ônus ao empregador, sob pena de daí resultar proteção incompatível com a Constituição.
Situação análoga é aquela prevista pelo art. 394-A, §3º, da CLT, que garante à empregada gestante ou lactante que não puder exercer suas atividades em local salubre na empresa o direito ao recebimento de salário-maternidade.
Dessa forma, deve ser reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade. Consequentemente, torna-se possível a compensação entre os pagamentos realizados e as contribuições devidas pela empresa, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/92, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Nesse sentido, esta Segunda Turma firmou entendimento, em julgamento submetido ao rito do art. 942 do CPC, segundo o qual "É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991" (TRF4, AC 5019817-94.2021.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora para Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/08/2022).
No mesmo sentido são os precedentes da Primeira Turma, igualmente julgados segundo a sistemática do art. 942 do CPC, v.g:
TRIBUTÁRIO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2011. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ANALOGIA. 1. A Lei 14.151/2021, alterada pela Lei 14.311/2022, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas obrigações trabalhistas presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota ou à distância. 2. Os custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes na forma da Lei 14.151/2021 e da Lei 14.311/2022 devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência de saúde pública, sendo possível a compensação pelo regramento do § 1º do art. 72 da Lei 8.213/1991. Precedentes. (TRF4, AC 5006009-92.2021.4.04.7117, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 13/03/2023).
A sentença, portanto, merece ser reformada, inclusive para reconhecer o direito da parte autora/impetrante à exclusão dos pagamentos realizados às empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e a terceiros, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 72.
3. Compensação
A Impetrante tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no período não prescrito (últimos cinco anos anteriores à data de ajuizamento da ação, além daqueles recolhidos no decorrer do processo).
A compensação do indébito tributário, a ocorrer por iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração de débitos e créditos, deverá atender ao disposto no art. 170-A do CTN, que veda o encontro de contas antes do trânsito em julgado da ação judicial em que se discute o tributo.
Como regra geral, a compensação poderá ser efetuada com débitos próprios do sujeito passivo, relativos a quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Todavia, no que tange às contribuições previdenciárias - incluídas as substitutivas - e àquelas destinadas a terceiros, deverão ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, e sua respectiva regulamentação (§ 2º).
Registre-se que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas (STJ, REsp 1.164.452/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 02/09/2010).
Caso não pretenda fazer uso da compensação, poderá pleitear a restituição dos valores pretéritos em ação própria (súmulas 269 e 271, do STF).
4. Atualização monetária e juros de mora
Os créditos serão corrigidos pela Taxa SELIC, a partir do mês seguinte ao do recolhimento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e do art. 73 da Lei nº 9.532/97.
5. Consectários sucumbenciais
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte adversa a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei n. 9.289/1996, art. 4º, I, e parágrafo único).
Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
6. Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
7. Dispositivo
Ante o exposto, voto por reconhecer, de ofício, a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC e dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004254494v5 e do código CRC 01ba757c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002536-06.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: MERCADO & PANIFICADORA TODA HORA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BASTOS TEIXEIRA (OAB SC052733)
ADVOGADO(A): RICARDO ROVEDA MOREIRA (OAB SC054605)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: GERENTE - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - JOINVILLE (IMPETRADO)
VOTO DIVERGENTE
Em primeiro lugar, divirjo do relator quanto à legitimidade passiva do INSS. É que a impetrante, ao solicitar o direito de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei n° 14.151, de 2021, pretende, em verdade, atribuir à Previdência Social o encargo pelo pagamento de valores às empregadas gestantes afastadas de suas atividades, sendo, pois, o INSS legitimado passivo em relação a tal pedido.
Também apresento divergência quanto ao mérito da causa.
A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.
Por outro lado, o § 1º do referido art. 1º da Lei nº 14.151, de 2021, tanto na redação original como na que foi dada pela Lei nº 14.311, de 2022, estabelece que a empregada gestante afastada de suas atividades deve perceber remuneração.
Enfim, os efeitos da pandemia devem ser assumidos por todos, valendo observar que, além de precisar atender às necessidades básicas de toda população e principalmente da parte mais necessitada da população (saúde, auxílio emergencial etc.), o Estado procurou estabelecer compensações e alívios fiscais para as próprias empresas, as quais foram beneficiadas principalmente com a Lei nº 14.020, de 2020 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda), sendo razoável que arcassem com os efeitos da pandemia em relação a essa situação de menor abrangência (afastamento das empregadas gestantes), como entendeu o legislador.
Assim, apesar de reconhecida a legitimidade passiva do INSS, deve ser mantida, no mérito, a sentença, que denegou o mandado de segurança.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004292445v2 e do código CRC 20766f97.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 15/12/2023, às 18:55:11
Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2024 04:00:59.
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 7º Andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213- 3172 - www.trf4.jus.br - Email: gvandre@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5002536-06.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: MERCADO & PANIFICADORA TODA HORA LTDA (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 11.451/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Diante do caráter tributário do pleito, a União é quem deve integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional.
2. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento de empregadas gestantes, por força da Lei nº 11.451/2021, devem ser suportados pela seguridade social. Precedentes desta Corte, inclusive na sistemática do art. 942 do CPC.
4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às empregadas afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, reconhecer, de ofício, a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC e dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004254495v4 e do código CRC 4af628c5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
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Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2024 04:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/12/2023 A 15/12/2023
Apelação Cível Nº 5002536-06.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: MERCADO & PANIFICADORA TODA HORA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BASTOS TEIXEIRA (OAB SC052733)
ADVOGADO(A): RICARDO ROVEDA MOREIRA (OAB SC054605)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/12/2023, às 00:00, a 15/12/2023, às 16:00, na sequência 1235, disponibilizada no DE de 28/11/2023.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA NO SENTIDO DE RECONHECER, DE OFÍCIO, A ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO INSS, EXTINGUINDO-SE O FEITO EM RELAÇÃO A ELE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NA FORMA DO ARTIGO 485, INCISO VI, DO CPC E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2024 04:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 29/02/2024 A 07/03/2024
Apelação Cível Nº 5002536-06.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: MERCADO & PANIFICADORA TODA HORA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BASTOS TEIXEIRA (OAB SC052733)
ADVOGADO(A): RICARDO ROVEDA MOREIRA (OAB SC054605)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 29/02/2024, às 00:00, a 07/03/2024, às 16:00, na sequência 59, disponibilizada no DE de 20/02/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH E DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO ACOMPANHANDO O RELATOR, A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, RECONHECER, DE OFÍCIO, A ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO INSS, EXTINGUINDO-SE O FEITO EM RELAÇÃO A ELE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NA FORMA DO ARTIGO 485, INCISO VI, DO CPC E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2024 04:00:59.