Apelação Cível Nº 5012366-59.2023.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO(A): GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
ADVOGADO(A): MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO(A): GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
ADVOGADO(A): MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - JOINVILLE (IMPETRADO)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
VIDRACARIA LINDE LTDA., matriz e filial, impetraram mandado de segurança em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOINVILLE objetivando:
d) a concessão da segurança, por meio de sentença que reconheça a possibilidade de o Impetrante utilizar o que pagou como salário às funcionárias grávidas afastadas por conta da Lei 14.151/21 - incluindo as contribuições previdenciárias pagas sobre esta verba – como créditos para o pagamento de débitos da empresa relativos a contribuições previdenciárias patronais;
Narram:
A Impetrante é uma fabricante e comerciante de vidros. Para isso conta com quadro de funcionários que trabalham todos presencialmente, pois todas as atividades consistem na manipulação dos produtos fabricados, controle de máquinas e o transporte dos materiais produzidos.
A Lei 14.151, de 12 de maio de 2021, determinou o afastamento imediato das empregadas gestantes das atividades incompatíveis com o teletrabalho, em razão do risco de contaminação pelo coronavírus, sem prejuízo da remuneração. Em que pese seu notável e correto objetivo de proteger as gestantes da pandemia de covid-19, a lei foi omissa quanto à responsabilidade pela remuneração destas funcionárias. A lei não trouxe qualquer auxílio para as empresas, nem para as empregadas gestantes e, na falta de uma política mais bem delineada, as empresas tiveram de suportar este ônus em meio à crise econômica causada pela pandemia.
Desde que a lei foi promulgada, a Impetrante foi obrigada a afastar todas as empregadas gestantes. Como provam as anexas folhas de salário, as funções destas empregadas não podem ser feitas por trabalho remoto.
Por conta da Lei 14.151/21, a Impetrante se viu, de um dia para o outro, sem suas funcionárias então afastadas, tendo que arcar integralmente com a remuneração e ainda sendo obrigada a contratar novas profissionais para cobrir as gestantes.
Não se critica a mens legis de proteger as empregadas gestantes, mas é fato que a nova obrigação legal não mediu com cautela as consequências de, sem definir um responsável, acabar deixando para os empregadores, sejam grandes ou pequenos, com poucas ou muitas empregadas gestantes, o pagamento integral da remuneração durante o afastamento.
Além disso, a lei cria situação de violação à isonomia, pois, na ânsia de proteger as gestantes, acabou por aprofundar as discrepâncias do tratamento dado às mulheres frente aos homens no mercado de trabalho, visto que incentiva as empresas a contratarem homens ao invés de mulheres. A Impetrante, por exemplo, poderia simplesmente ter demitido todas as suas funcionárias mulheres que ainda não estavam grávidas e substituído por homens, tão somente para evitar o potencial encargo trazido pela Lei 14.151/21.
A lei não observou o princípio da isonomia e acabou discriminando as gestantes ao pretender protegê-las. A única maneira de esse princípio ser protegido, sem colocar as gestantes sob risco de contaminação, por sua vez, seria reconhecer a necessidade de o INSS arcar com a remuneração das gestantes, pagando-as salário-maternidade por todo o período da gravidez e mais os quatro meses posteriores que já seriam pagos por expressa previsão legal.
Considerando que, desde 9 de março de 2022, as empregadas já puderam voltar ao trabalho, desde que vacinadas, a Impetrante já arcou com os salários das empregadas afastadas desde a promulgação da lei até abril de 2022. Esta ação é necessária, portanto, para garantir à Impetrante o direito de ser ressarcida pela Fazenda Nacional, seja mediante precatório, seja mediante compensação com contribuições previdenciárias.
[...]
Repisa-se que o que se espera é o reconhecimento da percepção do salário-maternidade do artigo 394-A, § 3º, da CLT, nos termos da Lei 8.213/1991, com o pagamento pela Previdência Social desde a data da confirmação da gravidez das empregadas do Impetrante, em virtude do encargo gerado pelo afastamento compulsório previsto na Lei 14.141/21, e mais 120 dias após o parto, como já receberiam em circunstâncias pré-pandêmicas.
O Impetrado poderia arguir que não haveria fonte prévia de custeio para o que é pleiteado, mas essa defesa não encontra amparo no arcabouço normativo. Isto porque o art. 394-A, § 3º, da CLT, ao estabelecer o afastamento da gestante nas atividades insalubres, determina que a referida hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei 8.213/91, durante todo o período de afastamento.
Ora, verifica-se que já há previsão legal autorizando o afastamento previdenciário por tempo superior a 120 dias, cabendo ao Estado viabilizar a prestação assegurada, até mesmo porque a mais importante fundamentação desse direito encontra esteio desde o advento da Lei 6.136/74, quando o salário-maternidade deixou de ser um dever laboral, constituindo-se, a partir de então, um benefício previdenciário.
Indo mais além, importante citar que a própria Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta nº 287/Cosit, já se pronunciou sobre a possibilidade de compensação, pela empresa, com débitos previdenciários, de salário-maternidade antecipado em razão de atividade insalubre:
[...]
A falta de regulamento para custeio pela Previdência Social do encargo gerado pelo afastamento antecipado em razão de atividade insalubre ou gravidez de risco não é óbice à garantia ao empregador da compensação do salário-maternidade, conforme já reconhecido pela Receita Federal. Neste sentido, eventual negativa é manifestamente inconstitucional.
Reportam-se à jurisprudência favorável ao seu entendimento.
Juntam documentos e comprovam o recolhimento das custas.
A União - Fazenda Nacional manifestou interesse em ingressar no feito.
Notificado, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville prestou informações arguindo, preliminarmente, a inadequação da via eleita e a decadência do direito à impetração. No mérito, requereu a denegação da segurança.
O Ministério Público Federal afirmou não haver interesse público que fundamente sua intervenção no feito.
A impetrante se manifestou sobre as informações pretadas pela autoridade impetrada, refutando-as.
Decorridos os trâmites, vieram-me conclusos.
Ao final (Evento 25, SENT1), foi denegada a segurança por entender o magistrado que (a) As disposições da Lei 14.151/2021 tiveram por escopo regular as relações trabalho, sem qualquer efeito previdenciário, isto é, não se atribuiu à União ou ao INSS a responsabilidade pelo pagamento da remuneração da empregada gestante no período de afastamento das atividades de trabalho presencial; (b) Não há, pois, previsão legal para aumentar o enquadramento do salário-maternidade além dos 120 (cento e vinte) dias previstos em lei, ou seja, para o fim de estendê-lo ao período de afastamento das atividades de trabalho presencial previsto na Lei nº 14.151/2021.
Em suas razões recursais (evento 39, APELAÇÃO1), a impetrante alega que (a) A Lei 14.151, de 12 de maio de 2021, em sua redação original, determinou o afastamento imediato das empregadas gestantes das atividades incompatíveis com o teletrabalho em razão do risco de contaminação pelo coronavírus, sem prejuízo da remuneração; (b) A lei não observou o princípio da isonomia e acabou discriminando as gestantes na ânsia de protegê-las. A única maneira de esse princípio ser protegido, sem colocar as gestantes sob risco de contaminação, por sua vez, era ter reconhecido a necessidade de o INSS arcar com a remuneração das gestantes, pagando-as salário-maternidade por todo o período da gravidez e mais os quatro meses posteriores que já seriam pagos normalmente; (c) O direito das gestantes a uma licença-maternidade é previsto no art. 394-A da CLT e seu § 3º permite o pagamento de salário-maternidade para as gestantes que operam em atividades insalubres, com ônus da remuneração recaindo para o INSS; (d) o afastamento das gestantes previsto na Lei 14.151, de 12 de maio de 2021, é em razão do risco de contágio pelo coronavírus e danos que podem ser ocasionados tanto para a mãe como para o nascituro. Deste modo, o afastamento previdenciário nesta situação encontra respaldo no art. 394-A, §3º, da CLT e na Lei n.º 8.213/1991, pois ambos os casos preveem o afastamento por risco à saúde da gestante e do nascituro. Ao final, requer o provimento desse recurso de apelação para reformar a sentença, com o deferimento de todos os pedidos constantes na inicial, em especial o de a Apelante ser ressarcida pelo valor dispendido às empregadas que foram afastadas do trabalho em virtude da redação original da Lei 14.151/21, ressarcimento este a ser feito mediante compensação tributária junto ao Impetrado.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal não se manifestou quanto ao mérito do mandamus.
É o relatório.
VOTO
A Lei n° 14.151, de 2021, que dispõe sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades laborais presenciais durante a emergência de saúde pública do novo coronavírus, assim previa em seu art. 1º (redação original):
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
O dispositivo foi alterado pela Lei 14.311, de 2022, passando a contar com a seguinte redação:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
Como se vê, a Lei 14.151, de 2021, estabelece que a empregada gestante afastada deve perceber remuneração, não fazendo menção ao pagamento de salário-maternidade.
De salientar que o texto inicial do Projeto de Lei n° 2.058, de 2021, que deu origem à Lei n° 14.311, de 2022, previa o pagamento de salário-maternidade, em substituição à remuneração, à empregada gestante sem imunização completa que fosse afastada de suas atividades. Confira-se:
Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.
(...)
§ 4º Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008
Todavia, o trecho do Projeto de Lei que previa o pagamento de salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas foi vetado, de modo que a Lei n° 14.311, de 2022, não traz previsão alguma quanto à concessão do benefício.
Logo, além de restar claro que o legislador, ao criar a Lei n° 14.151, de 2021, não teve por objetivo a concessão de salário-maternidade às empregadas afastadas, tampouco a norma correlata posterior (Lei n° 14.311, de 2022) trouxe qualquer previsão neste sentido.
Ademais, o salário-maternidade está previsto no art. 71 da Lei n° 8.213, de 1991, como sendo devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, e no art. 392 da CLT, o qual estipula que "A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário", de modo que não é dado ao judiciário reconhecer extensão de benefício não prevista em lei, sob pena de atuar como legislador positivo, o que é vedado pela Constituição, que só lhe concede o atuar como legislador negativo. Quanto a isso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de que o seguinte julgado é exemplo:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEGISLAÇÃO QUE ESTABELECE LIMITES À DEDUÇÃO DE GASTOS COM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo. 2. Assim, não é possível ampliar os limites estabelecidos em lei para a dedução, da base de cálculo do IRPF, de gastos com educação (AI 724.817-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 09-03-2012; e RE 603.060-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 03-03-2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 606.179 AgR, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 03-06-2013).
Ainda, cumpre ressaltar que o parágrafo único do art. 1°, da Lei n° 14.151, de 2021, disciplina que A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Desta forma, não há como reconhecer o direito à fruição do benefício ao salário-maternidade à empregada considerada à disposição do empregador.
Enfim, os efeitos da pandemia devem ser assumidos por todos, valendo observar que, além de precisar atender às necessidades básicas de toda população e principalmente da parte mais necessitada da população (saúde, auxílio emergencial etc.), o Estado procurou estabelecer compensações e alívios fiscais para as próprias empresas, as quais foram beneficiadas principalmente com a Lei nº 14.020, de 2020 (Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda), sendo razoável que arcassem com os efeitos da pandemia em relação a essa situação de menor abrangência (afastamento das empregadas gestantes), como entendeu o legislador.
Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença que denegou a segurança.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004301246v5 e do código CRC 7eef74be.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 27/2/2024, às 19:34:50
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Apelação Cível Nº 5012366-59.2023.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao e. Relator para divergir.
VIDRACARIA LINDE LTDA., matriz e filial, impetraram mandado de segurança em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOINVILLE objetivando a "(d) a concessão da segurança, por meio de sentença que reconheça a possibilidade de o Impetrante utilizar o que pagou como salário às funcionárias grávidas afastadas por conta da Lei 14.151/21 - incluindo as contribuições previdenciárias pagas sobre esta verba – como créditos para o pagamento de débitos da empresa relativos a contribuições previdenciárias patronais; (...)."
1. Legitimidade passiva
Conforme o entendimento desta Corte, a União é a parte passiva legítima em ações ajuizadas objetivando seja reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade.
Isto porque a pretensão, no sentido de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas a redução da contribuição previdenciária patronal, sem a efetiva implantação do referido benefício previdenciário.
Nesses casos, a discussão jurídica possui natureza tributária, pois objetiva a compensação de valores pagos a título de contribuição previdenciária, conforme decidiu a Corte Especial deste Tribunal (TRF4 5037909-07.2021.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 24/02/2022).
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIMINAR. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. 2. A discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, pois pretende a compensação de valores pagos em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. Assim, a União é parte legítima para integrar o polo passivo da ação. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, AG 5010067-18.2022.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 20/06/2022).
E o art. 2º, da Lei 11.457/2007, preceitua que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
No mesmo sentido são os recentes precedentes desta Corte julgados pela sistemática do art. 942 do CPC (AC 5001095-81.2022.4.04.7009; AC 5022129-43.2021.4.04.7108), de que são exemplos as ementas abaixo transcritas:
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. 1. A legitimidade passiva é da União, não do INSS, considerando-se que a discussão jurídica de fundo é de natureza tributária, e que também pretende a compensação de valores atinentes ao recolhimento das contribuições previdenciárias pagas em decorrência do afastamento compulsório das trabalhadoras gestantes. A propósito: TRF4, Conflito de Competência 5037909-07.2021.4.04.0000, Corte Especial, fev/2022. 2. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991. (TRF4, AC 5000608-26.2022.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC, juntado aos autos em 04/05/2023)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. COVID. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. 1. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional. 2. Reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do INSS, extinguindo-se o feito em relação a ele sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do CPC. Acolhida a preliminar. 3. [...]; 4. [...]; 5.[...]; 6. [...]. (TRF4 5021552-65.2021.4.04.7205, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC, juntado aos autos em 08/03/2023).
Passo ao mérito.
2. Mérito
A Lei 14.151, de 2021, em sua redação original, garantiu o direito das empregadas gestantes ao afastamento das atividades de trabalho presencial, sem o prejuízo da remuneração, durante o período de emergência decorrente da pandemia do coronavírus. Confira-se a redação do dispositivo:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Como se observa, embora a legislação tenha assegurado o direito da empregada gestante ao recebimento de sua remuneração de forma regular, foi omissa quanto à responsabilidade por este pagamento, em especial no que diz respeito às empregadas impossibilitadas de exercerem suas tarefas de forma remota.
Inegavelmente, trata-se de hipótese de proteção da gestante pela via infraconstitucional, cuja estatura constitucional vem expressa no artigo 8º, XVIII, da Constituição, que assegura como direito dos trabalhadores "além de outros que visem à melhoria da sua condição social [...] licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário".
Interpretando o artigo 8º, XVIII, da Constituição, essa regra, ao julgar a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que estabeleceu um teto para os benefícios previdenciários, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ônus pela proteção da gestante, na hipótese do afastamento do trabalho, é sempre do Estado (ADI 1946, Min. SYDNEY SANCHES, 2003). Veja-se: a EC 20, de 1998, estabeleceu um limite financeiro para o pagamento dos benefícios previdenciários; isso significa que, a gestante que recebesse acima do teto (então, R$1.200,00), preservaria a integralidade dos seus rendimentos, porém, apenas parcialmente pagos pelo Estado, de modo que o restante ficaria a cargo do empregador.
Essa forma de compreender a EC20/98, entendeu o STF, seria incompatível com a Constituição. Não porque o Estado deveria se responsabilizar pelo ônus que criou, porém, porque, ao delegar ao empregador o pagamento dos salários, estaria providenciando uma proteção insuficiente e inadequada à maternidade, na medida em que desestimularia a contratação de mulheres. Acompanhe-se o teor da ementa, na parte que interessa a este julgamento:
"a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença."
Conclusivamente, não é possível interpretar a legislação de regência como se dela resultasse ônus ao empregador, sob pena de daí resultar proteção incompatível com a Constituição.
Situação análoga é aquela prevista pelo art. 394-A, §3º, da CLT, que garante à empregada gestante ou lactante que não puder exercer suas atividades em local salubre na empresa o direito ao recebimento de salário-maternidade.
Dessa forma, deve ser reconhecido o enquadramento dos salários pagos às empregadas afastadas de suas atividades presenciais, impossibilitadas de realizar atividades de forma remota, na forma do art. 1º da Lei 14.151/2021, como salário-maternidade. Consequentemente, torna-se possível a compensação entre os pagamentos realizados e as contribuições devidas pela empresa, na forma do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/92, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Nesse sentido, esta Segunda Turma firmou entendimento, em julgamento submetido ao rito do art. 942 do CPC, segundo o qual "É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991" (TRF4, AC 5019817-94.2021.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora para Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/08/2022).
No mesmo sentido são os precedentes da Primeira Turma, igualmente julgados segundo a sistemática do art. 942 do CPC, v.g:
TRIBUTÁRIO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2011. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ANALOGIA. 1. A Lei 14.151/2021, alterada pela Lei 14.311/2022, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas obrigações trabalhistas presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota ou à distância. 2. Os custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes na forma da Lei 14.151/2021 e da Lei 14.311/2022 devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência de saúde pública, sendo possível a compensação pelo regramento do § 1º do art. 72 da Lei 8.213/1991. Precedentes. (TRF4, AC 5006009-92.2021.4.04.7117, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 13/03/2023).
A sentença, portanto, merece ser reformada, para conceder a segurança.
3. Consectários sucumbenciais
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte adversa a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei n. 9.289/1996, art. 4º, I, e parágrafo único).
Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
4. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5012366-59.2023.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO(A): GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
ADVOGADO(A): MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO(A): GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
ADVOGADO(A): MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 11.451/2021. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.
1. Diante do caráter tributário do pleito, a União é quem deve integrar o polo passivo da demanda, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional.
2. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
3. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento de empregadas gestantes, por força da Lei nº 11.451/2021, devem ser suportados pela seguridade social. Precedentes desta Corte, inclusive na sistemática do art. 942 do CPC.
4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às empregadas afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004429202v3 e do código CRC 7aa7d4d0.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5012366-59.2023.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO(A): GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
ADVOGADO(A): MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO(A): GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
ADVOGADO(A): MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 482, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/04/2024 04:01:31.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/03/2024 A 04/04/2024
Apelação Cível Nº 5012366-59.2023.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO(A): GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
ADVOGADO(A): MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
APELANTE: VIDRACARIA LINDE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BELLO ZIMATH (OAB SC018311)
ADVOGADO(A): GUILHERME RAMOS DA CUNHA (OAB SC048742)
ADVOGADO(A): MARCUS ALEXANDRE DA SILVA (OAB SC011603)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/03/2024, às 00:00, a 04/04/2024, às 16:00, na sequência 16, disponibilizada no DE de 14/03/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DE NARDI E DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/04/2024 04:01:31.