ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 10, I, IX, XI E XII, ART. 11, I E II, DA LEI 8. 429/92 NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 14...

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY

Processo Judicial Eletrônico

PROCESSO: 1006963-85.2018.4.01.3500  PROCESSO REFERÊNCIA: 1006963-85.2018.4.01.3500

CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CÉSAR JATAHY (RELATOR):

Segundo consta da inicial, a ação civil pública de improbidade administrativa foi ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em desfavor de Joélcio Vaz pela prática lesiva consistente na concessão irregular de benefícios previdenciários, conduta capitulada no art. 10, I, IX, XI e XII, e art.11, I e II, da Lei 8.429/92.

O réu, em sua apelação, busca a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos em face da ausência de ato de improbidade administrativa.

O INSS, por sua vez, pugna pela parcial reforma da sentença, tão somente para que os juros incidam sobre o valor do ressarcimento e da multa civil desde a ocorrência do ato danoso.

Pois bem. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

Com a superveniência da Lei 14.230/2021, que introduziu consideráveis alterações na Lei 8.429/92, para que o agente público possa ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a demonstração do dolo específico, conforme o artigo 1º, §2º, da Lei 8.429/92, ao dispor: "§ 2º considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente"

Assim, a responsabilização do agente com base nos tipos descritos na Lei de Improbidade, com as alterações da Lei 14.230/2021, passou a exigir a demonstração da intenção dolosa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199 (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 04.03.2022), após analisar as questões submetidas ao respectivo tema em decorrência da superveniência da Lei 14.230/2021 que introduziu as alterações promovidas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), fixou as seguintes teses:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

À luz desse tema, as normas de direito material mais benéficas, introduzidas pela Lei 14.230/21, devem ser aplicadas às ações em curso, posto que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador (art. 1º, § 4º, da LIA). Portanto, a norma mais benéfica retroage para beneficiar o réu.

As condutas imputadas na inicial aos réus estão tipificadas no art. 10, I, IX, XI e XII e art. 11, I e II, da Lei 8.429/92, na redação anterior à Lei 14.230/2021, de cujos dispositivos se extrai:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

A nova redação de tais dispositivos, após as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, ficou assim estabelecida:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Os atos tipificados nos incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/92, na redação anterior à Lei 14.230/2021, tratam-se de dispositivos que foram revogados, não mais subsistindo a imputação por violação ao respectivo dispositivo de lei, de modo que se torna incabível a condenação por suposta violação aos referidos tipos legais que deixaram de existir no mundo jurídico.

Assim sendo, serão analisados os atos tidos por ímprobos enquadrados no art. 10, incisos I, IX, XI e XII.

Para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 e incisos da Lei nº 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, ficou afastado o elemento culposo, persistindo a necessidade da demonstração do elemento subjetivo doloso, considerando o dolo específico, bem como a comprovação do efetivo dano ao erário que, no caso, não pode ser presumido.

De um exame dos autos, não obstante as irregularidades de conduta atribuída ao requerida, qual seja, a concessão de benefícios previdenciários sem observância dos requisitos legais, essa não caracteriza ato de improbidade administrativa, considerando que inexistente a comprovação do elemento doloso.

A pretensão do autor foi formulada com fundamento nos erros cometidos pelo requerido no desenvolvimento das atividades de seu cargo, na ineficiência do requerido na análise dos dados para concessão de benefícios previdenciários, ou seja, no dolo genérico ou na culpa grave, não estando demonstrado nos autos, seja por meio de prova, seja pela argumentação do autor, que o requerido tenha agido com a intenção de causar prejuízo ao erário, estando o pedido do autor fundamentado no dolo genérico.

Registro, ademais, que não consta da petição inicial qualquer alusão a eventual fato que o requerido tenha agido em comunhão de vontade com os benefícios, em conluio, para lhe conceder o benefício em troca que alguma vantagem. Aliás, o próprio autor afirma que ainda que não seja comprovado o dolo na conduta do réu, é certo que atuou com culpa grave ao conceder os benefícios indevidos. Contudo, a culpa, ainda que grave, não é suficiente para a caracterização do ato ímprobo.

Ainda que a conduta do requerido tenha ofendido os princípios da administração pública ou não esteja de acordo com a norma legal de regência da previdência social, isso não é suficiente para a qualificação do ato como de improbidade administrativa, visto que a lei de improbidade administrativa não se aplica ao gestor desatento ou desorganizado.

Vale ressaltar que o ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei. A intenção do legislador ordinário na produção da norma (Lei n. 8.429/92), em observância ao texto constitucional (CF, art. 37, § 4º), não foi essa. Mas sim a de impor a todos os agentes públicos o dever de, no exercício de suas funções, pautarem as suas condutas pelos princípios da legalidade e moralidade, sob pena de sofrerem sanções pelos seus atos considerados ímprobos.

Com efeito, o ato ímprobo, mais do que um ato ilegal, é um ato de desonestidade do agente público para com a administração, sendo imprescindível a demonstração de que tal conduta seja dolosa, evidenciadora de má-fé, para que se possa configurar. Assim, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo.

A ilegalidade passa a ter feições de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé do agente público. Se assim não fosse, qualquer irregularidade praticada por um agente público poderia ser enquadrada como improbidade por violação ao princípio da legalidade, sujeitando-o às pesadas sanções da respectiva lei, o que por certo tornaria inviável a própria atividade administrativa, pois o erro é da essência do ser humano e simples erro não pode ser havido como ato de desonestidade para com o Estado.

Dessa forma, não havendo nos autos prova a demonstrar a existência de ato de improbidade administrativa praticado pela ré, não há espaço, no caso, para a condenação do requerido, restando prejudicada, via de consequência, a pretensão do INSS quanto à incidência de juros desde o ato danoso.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do réu, julgo improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, e julgo prejudicada a apelação do INSS.

É o voto.