ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR. PARIDADE. APOSENTADORIA ANTERIOR À EC 41/2003 E PENSÃO POSTERIOR. NÃO PREENCHIMENTO DOS...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198): 0000242-24.2015.4.01.3700

VOTO

  O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR):

O recurso pode ser conhecido, porque presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação, dialeticidade, congruência e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal), e foi processado em ambos os efeitos (§1º do art. 1.012 e conexos do CPC/2015).

A parte recorrida invocou a prescrição quinquenal do direito.

A pretensão da parte autora era de garantir a paridade constitucionalmente assegurada para cálculo de sua pensão, o que configura relação jurídica de trato sucessivo, de modo que a prescrição atinge apenas as prestações vencidas no período anterior ao quinquênio que precede ao ajuizamento da ação, na forma prevista na Súmula 85/STJ.

A divergência decorre, basicamente, dos seguintes aspectos da relação jurídica de direito material: possibilidade de assegurar a paridade a pensão concedida após a EC 41/2003, mas em que a aposentadoria do instituidor da pensão ocorreu anteriormente, mediante utilização das regras de transição da Emenda Constitucional 47/2005.

No âmbito do STF, foram firmadas as seguintes teses de repercussão geral, que se amoldam à presente hipótese:

Tema 139: Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.

Tema 156: I - As vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são extensíveis aos servidores inativos e pensionistas; II - Nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes da EC 41/2003; III - Com relação àqueles servidores que se aposentaram após a EC 41/2003, deverão ser observados os requisitos estabelecidos na regra de transição contida no seu art. 7º, em virtude da extinção da paridade integral entre ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da CF para os servidores que ingressaram no serviço público após a publicação da referida emenda; IV - Por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de transição fixadas pela EC 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da EC 41/2003, conforme decidido nos autos do RE 590.260/SP, Plenário, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/6/2009.

Tema 396: Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I).

No presente caso, a aposentadoria percebida pelo instituidor da pensão da parte recorrida teve início em 15/12/1995, e a pensão foi concedida com efeito a partir de 05/07/2010, data do óbito do servidor.

O art. 3º da EC 47/2005 estabeleceu os seguintes requisitos para a obtenção da paridade prevista na EC 41/2003:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Assim, conclui-se que se a pensão por morte decorre de aposentadoria de servidor concedida conforme o art. 3º da EC 47/2005, aplica-se o disposto no art. 7º da EC 41/2003, em razão de expressa disposição legal contida no parágrafo único do art. 3º da EC nº 47/2005, por se tratar de exceção permissiva para aplicação da paridade.

No presente caso, entretanto, não há prova suficiente de que o instituidor da pensão satisfez os requisitos do art. 3º da EC 47/2005. A documentação que instrui o processo não esclarece o tempo de contribuição do instituidor da pensão e o tempo efetivo de serviço público.

Ainda que constassem tais informações no processo, verifica-se que o instituidor da pensão nasceu em 11/03/1938 (ID 292996028 - Pág. 18) e se aposentou em 15/12/1995 (ID 292996029 - Pág. 20), ou seja, tinha 57 anos ao tempo da aposentadoria. Dessa forma, não foi atingido o mínimo legal, que eram 60 anos de idade.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do TRF1:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. EC 41/2003 E 47/2005. DIREITO ADQUIRIDO À PARIDADE. NÃO COMPROVADO. 1. A concessão de pensão por morte rege-se pelo princípio do tempus regit actum, isto é, pela lei vigente na data de falecimento do instituidor. 2. Quando da vigência da EC 41, de 19/12/2003, que estabeleceu novo regime jurídico para o pensionamento de dependentes de servidores públicos, houve extinção do direito à integralidade e à paridade entre vencimentos, proventos e pensões. 3. Em homenagem ao direito adquirido, o art. 7º, da aludida Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, preservou as situações que se constituíssem até 31 de dezembro de 2003 4. Posteriormente, foi editada a Emenda Constitucional n. 47, de 2005, cujos art. 2º e 3º estenderam a garantia da paridade, prevista no art. 7º, da EC n. 41, de 2003, aos que se houvessem aposentado nas condições estabelecidas no art. 6º, daquela mesma Emenda Constitucional n. 41/2003. 5. Assim, em tema de paridade de reajustamentos de benefícios, deve haver perfeita sintonia de interpretação entre as normas da EC n. 41/2003 e da EC n. 47/2005. Esta última, com efeito, não inovou, quanto aos requisitos para a paridade, mas, sim, preservou os editados no art. 6º, I, II e III, todos da EC n. 41, de 2003. 6. No caso dos autos, a União não tinha responsabilidade em notificar o servidor para que o mesmo efetuasse a opção em relação a sua adesão na estrutura remuneratória inaugurada pela Lei 12.227/10 e só houve, anteriormente, a concessão dos parâmetros previstos na Lei 12.277/10 no pagamento da pensão, porque a apelante se manifestou em nome do de cujus, o que não poderia ter sido realizado em nome do ex-servidor, mesmo na condição de cônjuge, motivo pelo qual houve reconsideração dos moldes de pagamento do benéfico em debate. 7. Além disso, como o óbito do instituidor ocorreu em 23/10/2010, quando contava com 54 anos de Idade, o benefício de pensão não está sujeito à regra da paridade, face a modificação implementada pela EC 41/2003, o servidor não preenchia o requisito etário previsto no art. 3° da EC 47/2005 (60 anos para homens). Assim, o pagamento de pensão aplicado na estrutura remuneratória especial só poderia ser efetuado quando houvesse regime de paridade. 8. Apelação e remessa necessária desprovidas. (AC 0008015-37.2012.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 – Primeira Turma, PJe 09/05/2023).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. EC 41/2003 E 47/2005. DIREITO ADQUIRIDO À PARIDADE. NÃO COMPROVADO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A concessão de pensão por morte rege-se pelo princípio do tempus regit actum, isto é, pela lei vigente na data de falecimento do instituidor. 2. Quando da vigência da EC 41, de 19/12/2003, que estabeleceu novo regime jurídico para o pensionamento de dependentes de servidores públicos, houve extinção do direito à integralidade e à paridade entre vencimentos, proventos e pensões. 3. Em homenagem ao direito adquirido, o art. 7º, da aludida Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, preservou as situações que se constituíssem até 31 de dezembro de 2003 4. Posteriormente, foi editada a Emenda Constitucional n. 47, de 2005, cujos art. 2º e 3º estenderam a garantia da paridade, prevista no art. 7º, da EC n. 41, de 2003, aos que se houvessem aposentado nas condições estabelecidas no art. 6º, daquela mesma Emenda Constitucional n. 41/2003. 5. Assim, em tema de paridade de reajustamentos de benefícios, deve haver perfeita sintonia de interpretação entre as normas da EC n. 41/2003 e da EC n. 47/2005. Esta última, com efeito, não inovou, quanto aos requisitos para a paridade, mas, sim, preservou os editados no art. 6º, I, II e III, todos da EC n. 41, de 2003. 6. No caso dos autos, às autoras foi concedida pensão em virtude da morte dos respectivos cônjuges. O instituidor João Evangelista de Sousa foi aposentado em 27/02/1978 e faleceu em 11/04/2008 e o instituidor Odílio de Morais, falecido em 26/07/2007, se aposentou em 20/06/1977. Acontece que as autoras não se desincumbiram de seu ônus de provar, nos termos do art. 373, I, do CPC, a presença cumulativa dos requisitos da regra de transição do art. 3° da EC n° 47/2005, pois o Sr João não preencheu o requisito de efetivo exercício no serviço púbico (18 anos/25 anos) e o Sr. Odílio não preencheu o requisito idade (59 anos/60 anos). Assim, não fazem jus ao direito de paridade. 7. Honorários majorados em um ponto percentual sobre o valor arbitrado na origem, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, observada a suspensão de exigibilidade prevista no art. 98, §§ 2° e 3°, do CPC/2015. 8. Apelação desprovida. (AC 0004581-28.2017.4.01.4000, Desembargador Federal Morais da Rocha, TRF1 – Primeira Turma, PJe 02/05/2023).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO. PARIDADE DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÕES DECORRENTE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS Nº 41 E 47. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 41/2003 E FALECIDO APÓS SUA PROMULGAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA N. 47/2005. REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 603.580/RJ. NÃO ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO DO ART. 3º DA EC 47/2005. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A controvérsia submetida à análise deste colegiado pela via recursal se circunscreve à apuração da decadência do direito de a Administração Pública proceder à revisão de atos administrativos de concessão de pensão bem como à verificação de preenchimento dos pressupostos necessários à subsunção na regra de transição constante do art. 3º da EC nº 47/2005 para fins de percepção de pensão por morte em paridade com servidores em atividade. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal bem como na do STF a inaplicabilidade do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 antes da apreciação de legalidade das concessões de aposentadoria, reformas e pensões, de maneira que à época em que realizada a revisão da pensão por morte concedida, ainda não havia ocorrido a decadência suscitada pela apelante. 3. Através da EC nº 41/2003 fora alterada a redação do § 8º do art. 40 da CF/88, extinguindo o direito à paridade anteriormente concedido pela EC nº 20/98, assegurando, contudo, o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real. 4. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.580/RJ, definiu, em repercussão geral que: ?Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)? (RE 603580, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-152 DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015). 5. Constata-se que, caso a pensão por morte auferida pelo pensionista decorra de aposentadoria concedida nos termos das condições fixadas pelo art. 3º da EC nº 47/2005, aplicar-se-ia o disposto no art. 7º da EC nº 41/2003, em razão de expressa disposição legal contida no parágrafo único do art. 3º da EC nº 47/2005, caracterizando-se nitidamente exceção permissiva para aplicação da paridade. Logo, se a aposentadoria tiver ocorrido nas circunstâncias delineadas no art. 3º da EC nº. 47/2005, a pensão deixada após a EC nº 41/2003 pelo aposentado observará a paridade com a remuneração dos servidores em atividade. 6. O inciso III do art. 3º da EC 47/2005 estipula como condição idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo, critério este não preenchido pelo instituidor da pensão, nascido em 30/06/1926 e aposentado em 1982 com 36 (trinta e seis) anos de tempo de contribuição. 7. Assim, tendo em vista que o instituidor da pensão nascera em 1926, contaria aproximadamente com 56 anos de idade quando da aposentadoria voluntária concedida em 1982 em razão do preenchimento do tempo de contribuição mínimo exigido à época, não tendo alcançado a idade mínima exigida pelo art. 40 da CF/88, em conjunto com a regra de transição prevista na EC nº 47/2005, ainda que reduzido a idade mínima em um ano em razão da dedução de um ano de tempo de contribuição que excedeu a 35 anos. 8. Tendo em vista que o instituidor do benefício faleceu em 2004 quando já em vigor a nova redação do art. 40, §8º, da CF/88, e que aposentado em 1982 não teria preenchidos os requisitos da regra de transição previstos no art. 3º da Emenda Constitucional n. 47/2005, é imperioso reconhecer que a parte autora não faz jus à paridade remuneratória. 9. Apelação da Funasa provida para denegar a segurança, reconhecendo a inocorrência da decadência e a irregularidade na revisão do benefício. (AC 0000285-29.2013.4.01.3312, Desembargador Federal Rafael Paulo, TRF1 – Segunda Turma, PJe 08/03/2023).

Assim, não merece reparo a sentença recorrida.

São devidos honorários pela parte sucumbente (§ 11 do art. 85 do CPC/2015), observado o disposto no § 3º do art. 98 do CPC/2015.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Majoro os honorários advocatícios na fase recursal, que fixo em 1% sobre a mesma base de cálculo considerada na sentença, “levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal” (§ 11 do art. 85 do CPC/205 c/c art. 5º, XXXVI, da CF/88 e Súmula 26 do TRF1), os quais ficam com exigibilidade suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida (§ 3º do art. 98 do CPC/2015).

Sem custas (art. 4º, II, da Lei 9.289/96).

É o voto.