ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. SINDICATO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. AFASTADA APENAS PARA O PEDIDO DE ISENÇÃO DE IR E DE CONTRIBUIÇÃO...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1097845-09.2021.4.01.3300

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO: SINDICATO DOS TRAB FED EM SAUDE E PREV NO EST DA BAHIA

Advogados do(a) APELADO: ALAN SANTOS FREIRE - BA49329-A, MARIANA PRADO GARCIA DE QUEIROZ VELHO - DF16362-A

VOTO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL EDUARDO DE MELO GAMA (RELATOR CONVOCADO):

Inicialmente, o INSS alega sua ilegitimidade passiva para responder aos termos da demanda em relação à isenção tributária de imposto de renda e contribuição previdenciária decretada na sentença.

De fato, o papel da Autarquia Previdenciário restringe-se ao de mero arrecadador do imposto de renda e da contribuição social incidente sobre a remuneração de seus servidores, atuando como mero responsável tributário. 

Portanto, o INSS é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda em relação aos pedidos de isenção de imposto de renda e de contribuição social, já que, como dito, atua apenas como responsável tributário.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO. AUTORA PORTADORA DE NEFROPATIA GRAVE. ART. 6º, XIV e XXI, da LEI 7.713/1988 COMPROVAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. RECURSO DA AUTARQUIA PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO DE ISENÇÃO PELA UNIÃO FEDERAL. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO NOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 19 DA LEI 10.522/2002, COM REDAÇÃO DA LEI 12.844/2013. DEFERIMENTO. RECURSO DA AUTORA. NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO APLICAÇÃO. ART. 85, § 11 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO ORIGINÁRIA.

1. Quanto à apelação do INSS, razão assiste ao apelante. Isso porque, conquanto o INSS seja responsável tributário pela retenção do tributo discutido, na espécie, sua atuação restringe-se ao papel de mero arrecadador, vez que a regulamentação acerca da isenção do Imposto de Renda é da competência da União (Delegado da Receita Federal). Assim, sendo a Fazenda Nacional a pessoa jurídica titular do crédito do imposto de renda, bem como a responsável pela repetição de quantias indevidamente pagas, é ela legítima para figurar no polo passivo da demanda (TRF 1ª Região, AC 1008713-43.2018.4.01.3300, Sétima Turma, Desembargador Federal José Amílcar Machado, DJ de 05/05/2021; AI 0005740-46.2015.4.01.0000, Desembargadora Federal Gilda Sigmaringa Seixas). Nesses termos, o INSS deve ser excluído da lide, invertendo-se a verba de sucumbência, para condenar a autora nos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade, enquanto persistirem os motivos autorizadores do deferimento da justiça gratuita, em seu favor. Sentença reformada no ponto.

2. Quanto ao recurso da autora, razão não lhe assiste. Dispensa-se o pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 19, § 1º, I, da Lei 10.522/2002, com redação da Lei 12.844/2013, quando o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito expressamente reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade. Na linha da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na vigência da Lei 12.844/2013, a Fazenda Nacional é isenta da condenação em honorários de sucumbência nos casos em que, citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e em exceções de pré-executividade, reconhecer a procedência do pedido nas hipóteses dos arts. 18 e 19 da Lei 10.522/2002 (REsp 18336, Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma DJ de 19/12/2019; 1.759.051/RS, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma DJ de 18/12/2018). Neste Tribunal: AC 0006878-47.2018.4.01.3814, Juiz Federal Convocado Alexandre Buck Medrado Sampaio, Sétima Turma, PJE de 08/10/2020; AI 1009922-87.2017.4.01.0000, Juiz Federal Convocado Henrique Gouveia da Cunha, PJE 07/04/2020; AC 0060918-26.2015.4.01.3800, Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, DJ de 14/12/2018. Na hipótese, a Fazenda Nacional, quando citada, não contestou ação, reconhecendo a isenção pleiteada. Logo, não merece reparo a sentença recorrida que, ao julgar procedente o pedido, não condenou a Fazenda Nacional na verba de sucumbência.

3. Apelação do INSS provida (item 1). Apelação da autora não provida (item 2).

4. Somente nos recursos interpostos contra sentença publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC/2015 (enunciado Administrativo STJ nº 7). Nesses termos, considerando que a sentença foi proferida após 18/03/2016, mas não houve condenação originária da autora, uma vez que o que ocorreu foi a inversão da sucumbência, não há o que majorar, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015.

(AC 1022239-61.2020.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 16/02/2022 PAG.)

Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade passiva do INSS em relação aos pedidos de isenção de imposto de renda e de contribuição social, com fulcro no art. art. 485, inc. VI, do CPC.

 Em relação à licença-prêmio por assiduidade, observa-se que a intenção do legislador, conforme artigo 87 da Lei 8.112/1990 e a Lei 9.527/1997, que, ao alterar alguns dispositivos da Lei 8.112/1990, tratou do tema em seu artigo 7º, foi de resguardar o direito do servidor público que não usufruiu dos períodos de licenças-prêmio quando em atividade, podendo, então, contar tais períodos em dobro para fins de aposentadoria, ou, ainda, no caso de falecimento do servidor em que os períodos não tenham sido usufruídos para contagem em dobro, converter em pecúnia.

É assente na jurisprudência que o servidor possui direito a converter em pecúnia o período de licença-prêmio adquirido e não gozado ou não utilizado para contagem em dobro do tempo para fins de aposentadoria, desde que não esteja em atividade. Nesse sentido, esta Corte Regional e o Superior Tribunal de Justiça, respectivamente:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. SINDICATO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO COMPUTADA EM DOBRO NO MOMENTO DA APOSENTAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS.

1. Trata-se de apelações interpostas pela Fundação Universidade Federal do Mato Grosso FUFMT e pela parte autora em face de sentença que julgou procedente o pedido inicial, em ação buscando a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozadas e nem contadas em dobro para fins de aposentadoria. A parte autora recorre tão somente em relação ao valor estipulado a título de honorários advocatícios, eis que o considera abaixo do razoável.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública (STJ. AgRg nos EDcl no Ag 1401534/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 08/09/2011).

3. A quantia decorrente da conversão em pecúnia da licença-prêmio tem natureza indenizatória, não incidindo sobre ela imposto de renda e contribuição previdenciária (Súmula STJ nº 136).

4. Correção monetária e juros de mora segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

5. Honorários de sucumbência mantidos nos termos do art. 20, §3º do CPC/1973, ao tempo em vigência.

6. Apelações e remessa oficial desprovidas.

(REO 0009416-76.2009.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 25/10/2023 PAG.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.

2. Agravo Regimental não provido

(AgRg nos EDcl no Ag 1401534/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 08/09/2011).

No tocante à base de cálculo da conversão da licença prêmio e início da prescrição, a sentença recorrida consignou que:

“A base de cálculo é aquela definida pelos artigos 87 e 41 da Lei 8.112/90: a remuneração do cargo efetivo, assim entendido como o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens permanentes estabelecidas em lei.

Com efeito, o valor a ser indenizado deve corresponder à remuneração efetiva do servidor na ocasião em que estava em atividade, incluindo-se no cálculo, de forma proporcional, as parcelas de caráter permanente não pagas mensalmente, incluído, ainda, o abono de permanência, segundo se extrai dos seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA.  BASE DE CÁLCULO. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a orientação deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça, todas as verbas de caráter permanente que compõem a remuneração do servidor, em quantia correspondente àquela que tinha quando em atividade, devem compor a base de cálculo da conversão da licença-prêmio. 2. Incluem-se, assim, dentre outras, ainda que observada, quando for o caso, a proporcionalidade do terço constitucional de férias e da gratificação natalina, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o auxílio-alimentação e o abono de permanência. O fato de algumas rubricas não serem pagas ao servidor mensalmente não lhes retira o caráter permanente, tendo em vista o seu pagamento ser obrigatório nas datas fixadas em lei e estar diretamente ligado à prestação regular de serviço por determinado período de tempo. 3. Agravo de instrumento desprovido. (TRF4, AG 5000299-68.2022.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, DJE 18/08/2022).

ABONO DE PERMANÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LICENÇA-PRÊMIO. 1. A natureza jurídica do abono de permanência foi objeto de longa controvérsia na jurisprudência pátria, vindo a ser finalmente pacificada, no sentido da natureza remuneratória, 2. O abono de permanência não é uma vantagem temporária, é acréscimo permanente, previsto na Constituição Federal e devido a partir do momento em que o servidor implementa os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanece em atividade. A partir desse momento, a vantagem será devida, e assim permanecerá, independentemente de qualquer outra condição ou requisito, até que sobrevenha a aposentadoria. 3. O fato de sobre o abono de permanência não incidir contribuição previdenciária não influencia sua natureza jurídica, que permanece sendo parcela remuneratória, como vantagem permanente. 4. Estando pendente a definição da base de cálculo da conversão da licença-prêmio em pecúnia e sendo essa base de cálculo a remuneração do cargo efetivo, o abono de permanência, por constituir-se em parcela remuneratória ou vantagem pessoal de caráter permanente, legalmente prevista, deve ser computado. 5. Portanto, o período em disponibilidade não consta entre as hipóteses legais para impedimento da fruição da licença-prêmio, de modo que a ausência de reconhecimento na esfera administrativa não obsta sua inclusão na base de cálculo para fins de conversão. (TRF4, AG 5015637-82.2022.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, DJE 10/08/2022).

Sobre os valores devidos, reconheço, ainda, a não incidência do imposto de renda, tendo em vista que, por meio dos Atos Declaratórios PGFN nº 8/2002, SRF nº 05/2005 e SRF nº 14/2005, reconheceu-se na via administrativa que a verba não era base imponível do tributo.

Ademais, a questão foi objeto da Súmula 136 do STJ, a qual dispõe:

O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao pagamento do IR.

 Na mesma situação enquadra-se a contribuição previdenciária, pois o STF decidiu em repercussão geral que ela não incide sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público (Tema 163).

(...)

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo procedente o pedido de conversão da licença prêmio em pecúnia, com base no artigo 487, inciso I, do CPC, e condeno o INSS a efetuar a conversão em pecúnia das licenças-prêmio não usufruídas e não contadas em dobro para efeito de aposentadoria  no valor correspondente à remuneração do cargo efetivo a que teriam direito, os substituídos da autora, no período imediatamente anterior à aposentadoria, devendo ser considerados os reflexos remuneratórios (inclusão de gratificações e demais vantagens, como gratificação natalina, férias e respectivo adicional, etc.), efetuando o pagamento dos valores correspondentes à conversão, sem a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária”.

Assim, verifica-se que o juízo determinou que seja considerada a remuneração efetiva do servidor quando em atividade, incluído abono de permanência e parcelas de caráter permanente, ainda que não pagas mensalmente, bem como gratificações e vantagens.

Portanto, observou o determinado nos artigos 41 e 49 da Lei 8.112/90, que tratam da remuneração e das vantagens que integram a remuneração do servidor. Ressalte-se que a sentença não incluiu nenhuma indenização, nem mesmo a de transporte, tendo em vista que o art. 49, §1º, prevê que “as indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito”.

Em situação semelhante à dos autos, assim decidiu este TRF1:

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. BASE DE CÁLCULO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O cerne da controvérsia reside em saber se na conversão em pecúnia das licenças prêmios pode ser incluído, ou não, na base de cálculo, o abono de permanência, a gratificação de atividade externa, o adicional de qualificação permanente, o adicional de qualificação temporário, a gratificação adicional por tempo de serviço, a indenização de transporte e o auxílio-alimentação.

2. O art. 87 da Lei 8.112/90 previa em sua redação original, que a base de cálculo para a licença prêmio por assiduidade seria a remuneração do servidor. Já os arts. 40 e 41 trazem a menção que a remuneração é à retribuição pecuniária mais vantagens. Na seqüência, o art. 49 cita quais são as vantagens que poderão ser pagas ao servidor e que as indenizações não serão incorporadas para nenhum efeito. Por fim, o inciso III do art. 51 e 60, cita que o transporte é uma indenização, logo, não deve ser incorporada para nenhum fim.

3. O juízo sentenciante entendeu ser devido o uso na base de cálculo das seguintes verbas: (1) abono de permanência; (2) auxílio-alimentação; (3) gratificação de atividade externa; (4) adicional de qualificação permanente; (5) adicional de qualificação temporário; (5) gratificação adicional por tempo de serviço; e (7) indenização de transporte.

4. Quanto às verbas de abono de permanência e auxílio-alimentação, "a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que as rubricas que compõem a remuneração do servidor deverão ser incluídas na base de cálculo da conversão do benefício em pecúnia, dentre elas, o 13º salário, o 1/3 constitucional de férias, o auxílio-alimentação, a gratificação natalina e o abono de permanência" (AgInt no AREsp n. 2.058.188/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.).

5. Em relação à gratificação de atividade externa; adicional de qualificação permanente; adicional de qualificação temporário; e gratificação adicional por tempo de serviço, não há impedimento legal, haja vista compor a remuneração do servidor e não restar vedado pelo § 1º do art. 49 da Lei 8.112/90.

6. Entretanto, no que tange a indenização de transportes, há vedação expressa na legislação de vigência, tendo sido equivocado a inclusão dela na base de cálculo.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(AC 1000307-53.2020.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO, TRF1 - NONA TURMA, PJe 20/03/2024 PAG.)

Quanto ao termo inicial da prescrição, adoto o entendimento pacificado pelo STJ, que definiu que o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao registro da aposentadoria pelo TCU. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LICENÇA PRÊMIO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. PRESCRIÇÃO A INICIAR-SE APÓS A INTEGRAÇÃO DO ATO. ATUAÇÃO DA VONTADE DO TCU. DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DESTA CORTE. INÍCIO DO DIREITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL.

Sendo o ato de aposentadoria um ato complexo, do qual se origina o direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio, a prescrição somente se inicia a partir da integração de vontades da Administração.

Assim, o início do cômputo prescricional do direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio coincide com o dia posterior ao qual o ato de aposentadoria ganhou eficácia com o registro de vontade da Corte de Contas.

Ademais, há de considerar, no caso concreto, que o direito à conversão em pecúnia pretendido foi objeto de deliberação específica do Conselho de Administração desta Corte, por meio do julgamento do Procedimento Administrativo n.º 9165/2008, datado de 3/12/2009, momento aquisitivo a partir do qual se deve iniciar a prescrição.

Segurança concedida.

(MS n. 17.406/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 15/8/2012, DJe de 26/9/2012.).

No que se refere à possibilidade de fixação de honorários em ação coletiva, no caso, verifica-se que o sindicato ajuizou ação de conhecimento objetivando o reconhecimento do direito à conversão de licença-prêmio em pecúnia, em relação aos servidores substituídos. Considerando que os honorários advocatícios tem finalidade de remunerar o trabalho do patrono da causa, correta a fixação na fase de conhecimento.

Ainda, o Juízo de origem, ao arbitrar honorários em 10% sobre o valor da condenação, o fez com observância do art. 85, §2º, do CPC e em consonância com a jurisprudência.

O STJ já decidiu que o CPC/2015 estabeleceu ordem de preferência para a base de cálculo dos honorários, assim “Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)" (STJ - REsp: 1746072 PR 2018/0136220-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/02/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/03/2019).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para acolher sua preliminar de ilegitimidade passiva, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, em relação aos pedidos de isenção de imposto de renda e de contribuição social, com fulcro no art. art. 485, inc. VI, do CPC.

Incabível a majoração dos honorários advocatícios (Tema 1.059 do STJ: "A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação").

É como voto.

Juiz Federal EDUARDO DE MELO GAMA
Relator Convocado