AGRAVO DE INSTRUMENTO. LITISPENDÊNCIA/COISA JULGADA NÃO COMPROVADA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TRIBUTÁRIA – GDAT. PARIDADE ENTRE ATIVOS E...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1014581-03.2021.4.01.0000

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: EVERALDO DA SILVA BRITO

Advogado do(a) AGRAVADO: MARIANA PRADO GARCIA DE QUEIROZ VELHO - DF16362-A

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):

O julgamento da apelação transitada em julgado restou assim ementado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TRIBUTÁRIA - GDAT. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.915/199 E REEDIÇÕES. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. ISONOMIA COM SERVIDORES ATIVOS. ART. 40, § 8º, CF/88. PRECEDENTES.

1. A Medida Provisória nº 1.915/1999 e sucessivas reedições, ao instituir a Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária - GDAT estabeleceu em seu art. 11 que seus benefícios pecuniários incidiam, também, aos proventos de aposentadorias e às pensões. No entanto, a referida Medida Provisória ao ser reeditada com o nº 1.915-1/1999 em seu §5º do art. 16, restringiu a incidência da mencionada gratificação às aposentadorias e pensões concedidas até 30/06/1999, a servidores da Carreira Auditoria da Receita Federal e, até 30/06/1999, a servidores da Carreira da Auditoria Fiscal da Previdência Social e Carreira Fiscalização do Trabalho. Com efeito, conclui-se que tal determinação criou uma situação de desigualdade entre servidores ativo, inativos e pensionistas, infringindo, assim, de forma acintosa o disposto no art. 40, §8º da Constituição Federal, que determina que sejam estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade.  Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

2. Os servidores que se aposentaram antes da edição da MP nº 1.915/99 devem perceber a GDAT no percentual de 30%, já que equiparados a servidores ativos cedidos para outros órgãos ou afastados. Precedentes do eg. STF e desta Corte (RE nº 476.279, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 15.06.07 e RE nº 476.390-7, Rel Min. Gilmar Mendes, publicado no DJ de 29.06.2007; AMS 1999.38.00.033424-8/MG, Rel. Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes (conv), Primeira Turma, DJ de 27/08/2007, p.12; AC 2003.34.00.044105-9/DF, Rel. Juiz Federal  Iran Velasco Nascimento (conv), Segunda Turma, DJ de 28/05/2007, p.40).

4. Perda parcial do objeto da ação a partir da promulgação da Lei n.º 10.593/2002, que estendeu o pagamento da GDAT aos inativos.

5. Necessidade de observância das restrições veiculadas nos artigos 12, 13 e 14 da MP 1915/99, relativas à impossibilidade de cumulação da vantagem vindicada com a RAV, a GEFA e a Gratificação de Atividade prevista na Lei Delegada n. 13, de agosto de 1992, ainda que transformadas em vantagem pessoal nominalmente identificada, na forma do parágrafo único do art. 19, de forma a se evitar tratamento anti-isonômico com os servidores em atividade.

6. Apelação desprovida; remessa oficial a que se dá parcial provimento. 

Preliminarmente, não restou comprovada litispendência ou coisa julgada, que pressupõem identidade de partes, de causa de pedir e de pedido.

No caso, o agravante não logrou êxito em comprovar tal alegação, limitando-se a informar números de processos, dos quais não se pode presumir que guardam identidade com a execução ora impugnada.

Não há como comprovar a existência da dita litispendência/coisa julgada por meio de simples petição. É preciso demonstrar, de fato, o ajuizamento de ações idênticas, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido. E isso se faz, fundamentalmente, mediante a juntada das petições iniciais, sentenças e comprovantes de pagamentos levados a efeito na ação indicada.

Confira-se a jurisprudência desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REAJUSTE DE 3,17%. LITISPENDÊNCIA. NÃO COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DETERMINAÇÃO DO PARÂMETRO DE CÁLCULO. PRECEDENTES FIRMADOS PELO STF NO RE 870.947/SE (TEMA 810) E PELO STJ NO RESP 1.495.146/MG (TEMA 905). ADOÇÃO DO IPCA-E. 1. A ocorrência de litispendência pressupõe a identidade de partes, causa de pedir e pedido entre as demandas analisadas, nos termos do artigo 337, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC. 2. De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (inciso I), e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). 3. Assim, o ônus da prova da existência de litispendência cabe a quem a alega, ou seja, não basta a mera alegação da parte de que ela ocorra em relação a determinado exequente, devendo o fato ser demonstrado com documentos que comprovem terem, de fato, sido ajuizadas duas ações idênticas, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido. 4. Não há como se considerar a litispendência alegada no presente caso, visto que não há comprovação de que a ação nº 2004.37.00.710121-6/MA refira-se, de fato, ao pagamento do reajuste de 3,17%, tampouco de que o exequente José Vieira Lopes esteja a executar ou executou valores referentes ao reajuste em questão na mencionada ação. 5. A litispendência deve ser comprovada mediante a juntada de cópias da petição inicial, sentença, comprovante de pagamento, da ação elencada, pois, o mero espelho de consulta processual não tem o condão de corroborar a alegação. 6. Ademais, enquanto não comprovada a efetiva execução na outra ação em que se alega litispendência, seja individual ou coletiva, não há que se excluir a parte exequente da ação. 7. Quanto à atualização monetária, registre-se que, no julgamento realizado em 03/10/2019, o Supremo Tribunal Federal rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida no RE 870.947 (Tema 810), afastando a incidência da TR definitivamente como índice de correção monetária. 8. Compondo tal panorama, o STJ, no repetitivo REsp. 1.495.146-MG (Tema Repetitivo 905), estabeleceu o IPCA-E como indexador adequado para a correção de condenações judiciais referentes a servidores público, sendo este o parâmetro constante no Manual de Cálculos da Justiça Federal. 9. Agravo de instrumento desprovido, não se admitindo, porém, pagamento em duplicidade ao mesmo título, o que pode e deve ser prevenido pelo juízo da execução. (AG 1013284-97.2017.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 22/02/2024 ).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO COLETIVA. REAJUSTE DE 28,86%. ANASPS. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA. ART. 373 DO CPC. DESCABIMENTO DE DETERMINAÇÃO DE PROVA NEGATIVA. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO INDIVIDUAL E COLETIVA. AGRAVO PROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Associação Nacional dos Servidores da Previdência e da Seguridade Social ANASPS em face da decisão que, na execução coletiva relativa ao pagamento do reajuste de 28,86%, determinou aos exequentes, cujos nomes constem do Relatório do Grupo de Trabalho elaborado pelo INSS, a inexistência de litispendência, sob pena de exclusão da execução. 2. Tem o credor substituído legitimidade para executar seus créditos individualmente, por isso que, nessa hipótese, apenas esse beneficiário, que manejou a ação individual e a respectiva execução, é que deve ser excluído da execução coletiva, se devidamente provado o exercício individual da execução, o que pode ser feito, inclusive, quando da liquidação do julgado. Desse modo, enquanto não comprovada a efetiva execução na outra ação em que se alega litispendência, seja individual ou coletiva, não há que se excluir a parte exequente da presente ação. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3. De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (inciso I), e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). Impõe-se o ônus de comprovação da litispendência a quem a alega, não bastando a mera alegação da parte, devendo o fato ser demonstrado com documentos que a sustentem. 4. No caso dos autos, o INSS, ao alegar litispendência, apresentou tão somente um Relatório de Processos Litispendentes, constando apenas o nome do substituído e o número do processo, sem apresentar comprovação da efetiva litispendência entre as ações. 5. É firme o entendimento na jurisprudência em não admitir, em regra, a exigência de produção de prova negativa pela parte, sendo cabível apenas em situações excepcionais. Precedentes do STJ e desta Corte declinados no voto. 6. Assim, é descabida a determinação constante da decisão agravada, no sentido de impor à parte exequente a comprovação de inexistência de litispendência, cabendo ao executado comprovar a litispendência alegada, considerando-se, ainda, que a litispendência entre ação coletiva e individual somente se caracteriza quando comprovada a efetiva execução em uma das ações, não sendo esse o caso dos autos. 7. Agravo de instrumento provido, para afastar a obrigatoriedade dos exequentes de comprovar a inexistência de litispendência, não se admitindo, porém, pagamento em duplicidade ao mesmo título, o que pode e deve ser prevenido pelo juízo da execução, não se admitindo, porém, pagamento em duplicidade ao mesmo título, o que pode e deve ser prevenido pelo juízo da execução. (AG 1041701-89.2019.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 19/11/2020).

Noutro compasso, também não há como acolher a alegação genérica do agravante de ilegitimidade por ofensa ao art. 40, § 8º, da Constituição Federal, em virtude do advento da EC 41/2003, que não mais admite paridade de vencimentos entre servidores públicos ativos e inativos.

Afinal, não basta dizer de forma genérica que o título judicial somente beneficia quem tem direito à paridade. Caberia ao INSS identificar qual ou quais exequentes não atendem a esse requisito, não havendo dificuldade de prova a esse respeito, porque os exequentes estão devidamente identificados nos autos de origem. Como o INSS assim não procedeu, não há como afirmar que os exequentes (ou quais deles) não fazem jus à paridade e, portanto, não estariam contemplados pelo título executivo judicial.

Já sobre o alegado equívoco na inclusão da vantagem prevista no art. 184, inciso II da Lei nº 1.711/52, este dispõe: Art. 184. O funcionário que contar 35 anos de serviço será aposentado: (...)II - com provento aumentado de 20% quando ocupante da última classe da respectiva carreira.

Portanto, esse acréscimo de 20% integra o vencimento básico (proventos) do servidor inativo/pensionista.

Sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. VANTAGEM DO ART. 184, I E II DA LEI 1711/52. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TRIBUTÁRIA - GDAT. BASE DE CÁLCULO MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.915-1/99. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A vantagem do art. 184, I e II da Lei nº 1.711/52, por definição, é acréscimo ao provento correspondente ao vencimento ou remuneração do servidor, e em assim sendo, reflete efetivamente sobre as parcelas remuneratórias, mormente aquelas que têm o provento básico como referência, tais como o Adicional por Tempo de Serviço e a própria Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária - GDAT, consoante os termos da Medida Provisória nº 1.915/99. 2. Em cumprimento à disposição contida no artigo 8º da EC 41/2003, o Supremo Tribunal Federal, na primeira Sessão Administrativa, realizada aos 05.02.2004, fixou o valor do subsídio de Ministro do STF em R$ 19.115,19 (dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos). Assim, a partir do mês de fevereiro de 2004, a remuneração mensal dos servidores públicos federais, incluídas as vantagens de caráter pessoal, de qualquer natureza, não poderá exceder o valor do subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal, fixado em R$ 19.115,19 (dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos). 3. Há direito à exclusão das vantagens pessoais, para fins de limitação do teto remuneratório, até o dia 04 de fevereiro de 2004. A partir do dia 05 de fevereiro de 2004, todas as vantagens, de qualquer natureza, deverão ser incluídas no cálculo das remunerações para fins do teto remuneratório constitucional. 4. Apelação a que se dá provimento. (destaquei) (AC 0000369-61.2002.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 15/06/2010 PAG 13

 Na hipótese, como a União não computou a vantagem insculpida no art. 184, II, da Lei nº 1.711 e a referida vantagem corresponde a 20% (vinte por cento) do valor da remuneração, está correta a conta apresentada pela Contadoria do Juízo que fez incidir referida vantagem sobre a GDAT estipulada no julgado.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAT. INCIDÊNCIA DO ART. 184, INCISO II, DA LEI N. 1.711/52. AJUSTE AOS PARÂMETROS DA BASE DE CÁLCULO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social- INSS em face de decisão que homologou a conta elaborada pela SECAJ, que acresceu valores ao total da execução, acerca do recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária GDAT por pensionistas, referente ao período de 01/08/1999 a 13/09/1999. 2. A Contadoria Judicial aplicou aos cálculos a vantagem do art. 184, II, da Lei n. 1.711/52 sobre o provento básico dos substituídos. Portanto, ausente excesso na execução ou homologação de cálculos em decisão ultra petita, uma vez que os valores foram obtidos por ajuste aos parâmetros da base de cálculo da Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária, com observância da incidência do art. 184, II, da Lei n. 1.711/52. 3. O acolhimento de cálculos elaborados pela Contadoria Judicial, ainda quando inferiores àqueles apresentados pela parte exequente, não configura hipótese de julgamento "ultra" ou "extra petita" à vista da necessidade de ajustar os cálculos aos parâmetros do título exequendo, garantindo a perfeita execução do julgado (AC 0035344-13.2010.4.01.3400, JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 16/08/2023 PAG.). 4. Estando a decisão agravada em harmonia com a jurisprudência e as circunstâncias do caso concreto, não há motivos para alterar o posicionamento adotado, que deve ser mantido integralmente. 5. Agravo de instrumento não provido. (destaquei) (AG 1017608-28.2020.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 01/03/2024.)

Por fim, "é pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de prestigiar o parecer da contadoria judicial, o qual tem presunção de legitimidade, salvo impugnação específica e fundamentada, em razão de sua imparcialidade e dos seus conhecimentos técnicos para sua elaboração" (AC 0027982-28.2008.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 04/05/2023).

Como se vê, o agravo de instrumento não merece provimento.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento do INSS.

Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento) sobre a mesma base de cálculo definida na decisão agravada.

É como voto.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator