AGRAVO DE INSTRUMENTO. PANDEMIA DE SARS-COV-2. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES. ENQUADRAMENTO DOS VALORES PAGOS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. 151/2021...

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO SOARES AMORIM (RELATOR):

Admissibilidade

Compulsando os autos, verifico que estão presentes os requisitos de admissibilidade, pelo que conheço do recurso.

Mérito

Busca a parte agravante tutela jurisdicional liminar referente ao pagamento de remuneração às empregadas gestantes afastadas do trabalho com respaldo na previsão da Lei 14.151/2021.

O Juízo de primeiro grau, ao se manifestar sobre o tema, assim dispôs:

“Pretende a impetrante liminarmente converter e enquadrar como salário maternidade os valores pagos à empregadas gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, nos termos do art. 394-A da CLT e art. 72 da Lei nº 8.213/91, aplicando tal determinação, inclusive, em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico.;

Sucessivamente, que seja determinada a exclusão dos pagamentos feitos às empregadas gestantes por força das disposições da Lei 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e terceiros.

É o relato do essencial. Decido.

A concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe a presença de dois requisitos: a verossimilhança das alegações e o periculum in mora.

No caso, em que pesem as alegações expendidas na inicial, não há como prosperar, neste momento processual, o pleito requerido.

É que a pretensão liminar esgota por completo o objeto da ação, confundindo-se com o próprio mérito da demanda, o que compromete o caráter reversível da medida.

Por essa razão, indefiro o pedido de liminar.”

A decisão que apreciou o pedido de tutela de urgência do presente recurso assim dispôs:

“A Lei 14.151/21 prevê afastamento da empregada gestante do trabalho presencial durante o período de pandemia do coronavírus, ficando à disposição do empregador para exercer as atividades laborais na modalidade de teletrabalho, trabalho remoto ou à distância.

Confira-se:

LEI Nº 14.151, DE 12 DE MAIO DE 2021

Dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º  Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

(...)

Pela leitura do disposto na Lei 14.151/21, depreende-se que seu escopo é o de alteração da modalidade de trabalho da empregada gestante, durante o período de emergência de saúde pública relacionada à pandemia do coronavírus, a qual deixa de ser presencial e passa a ser não presencial.

Para que tal afastamento fosse contemplado com o benefício do salário maternidade, se a ele se assemelhasse, tal qual pretende a parte agravante, seria necessário que a empregada gestante estivesse no gozo de licença e não à disposição do empregador como dispõe a lei.

Portanto, não merece ser acolhido o pedido de tutela antecipada, por não estarem supridos os pressupostos legais que legitimam seu deferimento, quais sejam: “a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, do CPC), bem como a existência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, §3º).

Confira-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça neste sentido:

AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESSUPOSTOS. INOBSERVÂNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. BENS. AVALIAÇÃO. IMÓVEL. PENHORA. PERIGO DE DANO. NÃO COMPROVAÇÃO.

1.A tutela de urgência, para fins de concessão de efeito suspensivo a recurso especial não admitido na origem, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito (viabilidade da pretensão recursal) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (arts. 300, caput, e 1.029, § 5º, II, do Código de Processo Civil de 2015).

2. A mera avaliação de imóveis oferecidos em garantia pelo próprio executado não é capaz, por si só, de configurar o requisito do perigo na demora. Precedentes.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt na Pet 14.116/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/10/2021).

De tal modo, neste momento processual, não ficaram demonstradas a existência de direito líquido e certo e a verossimilhança do direito alegado, que poderiam legitimar a concessão da tutela liminar requerida e a consequente reforma da decisão agravada.

Dispositivo

Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela recursal antecipada, ante a inexistência de plausibilidade do direito alegado.”

Este Tribunal Regional Federal da 1ª Região possui entendimento jurisprudencial a respeito dessa manteria, nos seguinte sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO INSS REJEITADA. PANDEMIA DE SARS-COV-2. AFASTAMENTO DE EMPREGADAS GESTANTES. ENQUADRAMENTO DOS VALORES PAGOS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LEI N.º 14.151/2021. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO DA UNIÃO NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. APELAÇÃO PARTE AUTORA PREJUDICADA. 1. A discussão dos autos não versa sobre impasse de natureza trabalhista entre empregador e empregada, tampouco de hipótese em que o empregador pleiteia, em nome próprio, direito trabalhista de empregadas. Os autos discutem, ao contrário, sobre a pretensão da pessoa jurídica impetrante em face do Poder Público, visando obter, em última análise, o pagamento de salário-maternidade pela Autarquia e a possibilidade de ressarcimento, ou compensação, das contribuições sociais dos valores eventualmente pagos às empregadas gestantes afastadas que não possa prestar trabalho remoto, em razão da natureza das atividades exercidas, no período da pandemia de SARS-COVID 19. Se trata, portanto, de pretensão quanto à relação jurídica previdenciária e fiscal entre a parte autora e o Poder Público, atraindo, portanto, a competência da Justiça Federal para conhecer da causa. Preliminar de incompetência da Justiça Federal rejeitada. 2. A legitimidade para compor a lide do INSS é indiscutível, uma vez que, dentre as pretensões da impetrante, está o reconhecimento de que o afastamento de empregadas gestantes feito com fulcro na Lei 14.151/91 seria hipótese de salário-maternidade, a ensejar compensação com valores de contribuições previdenciárias na forma do art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91. Havendo, portanto, discussão a respeito de gestão de benefício previdenciário, a participação do INSS no processo não é dispensável, não havendo motivo para a sua exclusão da lide. Preliminar de ilegitimidade do INSS rejeitada. 3. No que se refere à ilegitimidade passiva da União, suscitada em seu recurso, verifica-se que a sentença ora impugnada reconheceu a ilegitimidade do referido ente e o excluiu da lide. Por tal razão, uma vez que a União não mais figura no polo passivo da ação, não lhe tendo sido imposta nenhuma condenação pela sentença, carece de interesse recursal a União. Assim, não se conhece da apelação da União 4. Quanto ao mérito, o salário-maternidade é previsto na Constituição Federal (CF/88, art. 7º, XVIII) como direito social, com o fim de proteger a condição social da empregada gestante durante o período de afastamento da licença, sem prejuízo do seu emprego e do seu salário. 5. No entanto, o salário-maternidade, previsto no art. 394-A, § 3º, da CLT, e o afastamento do trabalho presencial, previsto na Lei 14.151/2021, não podem ser confundidos, pois se trata de institutos diversos, uma vez que cada um deles possui razão de existência específica, bem como requisitos singulares, os quais devem ser atendidos para sua obtenção. Assim, não há como equiparar, inclusive para fins tributários, a manutenção da remuneração da empregada grávida afastada das atividades presenciais e o benefício previdenciário do salário-maternidade. 6. É de se notar, ainda, que a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021 veio para disciplinar o afastamento da empregada gestante, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. A Lei 14.311/2022 deixou claro que o empregador poderia atribuir novas atividades às empregadas gestantes compatíveis com o teletrabalho, podendo até mesmo atribuir tarefas diversas daquelas constantes na relação de trabalho firmada inicialmente. 7. O acolhimento do pretendido pela parte autora ocasiona a criação de nova hipótese de concessão de benefício previdenciário, desta vez, pela via transversa, uma vez que não há dispositivo legal que determine à União (Fazenda Nacional) que arque com tal custo. Ressalte-se, ainda, que o artigo 195, §5º, da Constituição Federal é expresso ao prever que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Destarte, não há como se impor ao Estado a responsabilidade pelo custeio do afastamento excepcional determinado pela Lei nº 14.151/21. Precedentes. 8. Logo, não merece amparo a irresignação autoral, visto que não é lícito ao Poder Judiciário agir como legislador positivo, ampliando o benefício do salário-maternidade para hipóteses não previstas em lei, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes. 9. Dessa forma, a sentença deve ser reformada para que sejam julgados improcedentes os pedidos. 10. Diante da improcedência dos pedidos, a apelação da parte autora, cujo objeto era a inclusão da União no polo passivo, com a consequente desoneração do autor ao pagamento da verba honorária em favor da União, fica prejudicada. 11. Apelação da União não conhecida. Apelação do INSS provida e apelação da parte autora prejudicada.

(AC 1011986-79.2022.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ALYSSON MAIA FONTENELE, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 18/07/2024 PAG.)”

Diante dos aspectos fáticos e jurídicos apresentados, não demonstrado a plausabilidade do direito almejado, deve ser mantida a decisão agravada. Prejudicado o agravo interno proposto pela SELETIV.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento da SELETIV e julgo prejudicado o agravo interno também da SELETIV.

É como voto.

Desembargador Federal GUSTAVO SOARES AMORIM

 Relator

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL