APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ALTERAÇÕES ESTATUTÁRIAS NO ESTATUTO DO FUNDO DE...

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A controvérsia recursal versa sobre eventual ilegalidade no ato de homologação, pela autoridade impetrada (PREVIC), das alterações no estatuto social do BANESPREV, que foram rejeitadas pela Assembleia Geral de Participantes da entidade fechada de previdência privada.

DO MÉRITO

Analisando o contexto fático, a apelante contesta a homologação das alterações estatutárias pela PREVIC, alegando ilegalidade e desrespeito à decisão da Assembleia dos Participantes. Por outro lado, o órgão regulador apelado defende a legalidade de seu ato, sustentando que as alterações estavam alinhadas às exigências da Lei Complementar 109/2001.

DA NÃO APLICABILIDADE DO ART. 59, II DO CÓDIGO CIVIL

Decerto, não merece prosperar a argumentação da recorrente quanto à aplicação do art. 59, II do Código Civil no caso sob julgamento com o intuito de condicionar as alterações estatutárias à aprovação assemblear dos participantes conforme previsão no estatuto antigo (art. 15, III), pois embora a natureza jurídica do fundo de pensão (entidade fechada de previdência complementar) seja eminentemente privada, essa natureza contratual deve ser mitigada, por conta de seu caráter coletivo, com a entrada em cena do Estado como regulador e fiscalizador de suas atividades nos termos do art. 3º da Lei Complementar 109/2001, senão vejamos:   

LC 109/2001

Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de:

I - formular a política de previdência complementar;

II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;

III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;

IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;

V - fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e

VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

Código Civil

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral: (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

I – destituir os administradores; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

II – alterar o estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

Logo, a referida mitigação da natureza jurídica privada do fundo de pensão, conforme refletido na Lei Complementar 109/2001, afasta a pretensão de aplicação do art. 59, II do Código Civil para exigir a aprovação das alterações estatutárias pela assembleia de participantes como requisito de validade. De fato, a lei de criação da PREVIC (Lei n. 12.154/09) e a LC 109/2001 estabelecem um regime de previdência privada que envolve supervisão estatal e regulação (aspectos de direito público), ao mesmo tempo em que se baseia em acordos contratuais entre partes privadas (aspectos de direito privado).

Com efeito, esse enquadramento jurídico da entidade regulada é crucial para entender como as alterações estatutárias do BANESPREV devem se alinhar tanto às necessidades e interesses dos participantes quanto às exigências normativas estabelecidas pelo Estado.

DA ADEQUAÇÃO DO ESTATUTO DO BANESPREV À LC 109/2001

Resta inequívoca a legalidade das alterações estatutárias aprovadas pela PREVIC, pois tais modificações ocorreram para adequar às disposições do artigo 35 da LC 109/2021.

Nesse sentido, colho das informações prestadas pela autoridade impetrada (ID 5365938, pp. 4-7) e as adoto como razões de decidir. Confira-se:

“30. As alterações propostas pela BANESPREV e aprovadas pela PREVIC refletem, tão somente o comando legal disposto no art. 35, §3° da LC 109, não detendo a autarquia discricionariedade para não homologação. 48. Na hipótese em exame trata-se de alteração regulamentar para adequar o regulamento aos dispositivos da LC n° 109/2001, estabelecendo o art. 35 deste diploma legal os requisitos mínimos para os membros dos Conselhos Deliberativo e Fiscal. 49. Neste sentido, a BANESPREV em sua proposta de alteração. Que culminou na Portaria ora questionada, repetiu integralmente as exigências dos incisos I a III do art. 35 da LC n° 109/2001, acrescendo apenas exigência de comprovação de escolaridade superior, o que se coaduna perfeitamente com os requisitos legais mínimos. 50. Nesse sentido, tanto alteração proposta pela EFPC como a homologação da autarquia fiscalizadora atendem diretamente aos comandos constitucionais e infraconstitucionais, não havendo que se falar em ilegalidade ou abuso de poder.  51. Nestes termos, como o regulamento das EFPC é um ato de natureza normativa cujo fundamento de validade se encontra na Lei Complementar n° 109, de 2001, as suas regras devem guardar compatibilidade com aquelas previstas na norma hierarquicamente superior. 52. Sob este aspecto, não há que se falar na aplicação do princípio da irretroatividade das leis. Trata-se, na verdade, de revogação das regras regulamentares por uma norma hierarquicamente superior, preservando-se ao atos praticados sob a égide da legislação anterior e determinando-se a adequação do sistema normativo da EFPC à nova ordem imposta pela Lei Complementar n° 109, de 2001.  53. 66. Sob este diapasão, como o regulamento das EFPC possui a natureza de um ato normativo, chamado pela doutrina como ato-regra, o antigo regulamento da BANESPREV teve que ser adequado à Lei Complementar n° 109, de 2001, pois, caso contrário, estar-se-ia admitindo a tese da existência de “direito adquirido ”às normas regulamentares. 54. 70. Por todo o exposto, conclui-se que a edição da Lei Complementar n° 109, de 2001, as disposições normativas em contrário foram revogadas, inclusive aquelas contidas nos regulamentos das EFPCs, inexistindo direito adquirido à manutenção do sistema normativo anteriormente em vigor. Por conta disto, todas as EFPCs tiveram que adequar os seus regulamentos, entendendo-se estes como atos normativos internos da própria entidade, às novas disposições de ordem pública contidas na Lei Complementar n° 109, de 2001. 55. Nesse sentido, tanto alteração proposta pela EFPC como a homologação da autarquia fiscalizadora atendem diretamente aos comandos constitucionais e infraconstitucionais, não havendo que se falar em ilegalidade ou abuso de poder. 61. Nestes termos, como o regulamento das EFPC é um ato de natureza normativa cujo fundamento de validade se encontra na Lei Complementar n° 109, de 2001, as suas regras devem guardar compatibilidade com aquelas previstas na norma hierarquicamente superior. 62. Sob este aspecto, não há que se falar na aplicação do princípio da irretroatividade das leis. Trata-se, na verdade, de revogação das regras regulamentares por uma norma hierarquicamente superior, preservando-se ao atos praticados sob a égide da legislação anterior e determinando-se a adequação do sistema normativo da EFPC à nova ordem imposta pela Lei Complementar n° 109, de 2001. 66. Sob este diapasão, como o regulamento das EFPC possui a natureza de um ato normativo, chamado pela doutrina como ato-regra, o antigo regulamento da BANESPREV teve que ser adequado à Lei Complementar n° 109, de 2001, pois, caso contrário, estar-se-ia admitindo a tese da existência de “direito adquirido ”às normas regulamentares.70. Por todo o exposto, conclui-se que a edição da Lei Complementar n° 109, de 2001, as disposições normativas em contrário foram revogadas, inclusive aquelas contidas nos regulamentos das EFPCs, inexistindo direito adquirido à manutenção do sistema normativo anteriormente em vigor. Por conta disto, todas as EFPCs tiveram que adequar os seus regulamentos, entendendo-se estes como atos normativos internos da própria entidade, às novas disposições de ordem pública contidas na Lei Complementar n° 109, de 2001.”

Na mesma linha de raciocínio, cito entendimento jurisprudencial do STJ sobre a estrutura organizacional das entidades fechadas de previdência complementar, especialmente o poder do Conselho Deliberativo para definir alterações do estatuto (supremacia axiológica) e a importância da gestão compartilhada nos termos do art. 34 da LC 109/2001 entre representantes dos participantes, assistidos e patrocinadores:

“AGRAVO INTERNO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. SUPERÁVIT. FORMA DE UTILIZAÇÃO. MATÉRIA PARA DELIBERAÇÃO NO ÂMBITO INTERNO DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DA VERBA DE MODO ALHEIO À PARTICIPAÇÃO DO CONSELHO DELIBERATIVO E DO ÓRGÃO PÚBLICO FISCALIZADOR. MANIFESTA INVIABILIDADE. 1. No regime fechado de previdência privada, a entidade não opera com patrimônio próprio - sendo-lhe vedada até mesmo a obtenção de lucro -, tratando-se tão somente de administradora do fundo formado pelas contribuições da patrocinadora e dos participantes e assistidos, havendo um mutualismo, com explícita submissão ao regime de capitalização. 2. “Com efeito, o artigo 34, I, da Lei Complementar n. 109/2001 deixa límpido que as entidades fechadas de previdência privada apenas administram os planos, havendo gestão compartilhada entre representantes dos participantes e assistidos - eleitos por seus pares -, e dos patrocinadores nos conselhos deliberativo (órgão máximo da estrutura organizacional, a quem incumbe, dentre outras atribuições relevantes, definir a alteração de estatuto e regulamentos dos planos de benefícios, nomeação e exoneração dos membros da diretoria-executiva, contratação de auditor independente atuário, avaliador de gestão) e fiscal (órgão de controle interno).” (...) (ATRESP - AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1742683 2018.01.20764-2, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJE 19/03/2019.).”

DA INVIABILIDADE DE SE INVOCAR DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO

Ainda quanto ao pedido da recorrente para sustar as alterações estatutárias impugnadas e fazer “prevalecer a redação original dos art. 27, § 2° e caput do art. 37” do estatuto antigo, frise-se que o STF pacificou entendimento jurisprudencial no sentido da impossibilidade de se invocar direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário. Confira-se:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DA LEI IMPUGNADA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PERDA PARCIAL DO OBJETO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PREJUDICADA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ARTIGO 36, § 1º, DA LEI Nº 3.189, DE 22 DE FEVEREIRO DE 1999, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA A DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a revogação expressa ou tácita da norma impugnada, bem como sua alteração substancial, após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, acarreta a perda superveniente do seu objeto, independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes. Vocação dessa espécie de ação constitucional a assegurar a higidez da ordem jurídica vigente. Considerando a alteração substancial do ato normativo impugnado, a ação direta de inconstitucionalidade está parcialmente prejudicada. 2. Alegação de inconstitucionalidade material por violação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal. O artigo 36 da Lei Estadual nº 3.189/199 efetivou a extinção dos pensionamentos aos dependentes de servidores do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro, derivados do regime especial instituído pela Lei nº 7.301/73. O parágrafo 1º ressalva os pensionamentos já devidos à época da edição da lei, cujo pagamento passou a ser efetuado pela RIOPREVIDÊNCIA. Impossibilidade de extensão da ressalva a quem tinha mera expectativa de direitos, não protegida constitucionalmente. O STF tem entendimento assente no sentido de que não se pode invocar direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário. 3. Ação conhecida em parte para julgar o pedido improcedente. (ADI 2049, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257  DIVULG 25-11-2019  PUBLIC 26-11-2019)

Logo, no caso em tela, a ação da PREVIC, ao homologar as alterações estatutárias, está alinhada com o princípio da gestão compartilhada no âmbito das entidades fechadas de previdência complementar e obedece aos preceitos legais da LC 109/2001 e da Lei n. 12.154/09 (marco regulatório). As alterações estatutárias realizadas pelo BANESPREV e homologadas pela recorrida, mesmo rejeitadas pela Assembleia dos Participantes, estão em conformidade com as exigências legais.

Assim, a sentença recorrida deve ser mantida incólume.

DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e nego provimento à apelação para manter a sentença de improcedência do pedido autoral.

Incabível majoração de honorários recursais dada a não fixação no juízo de origem (ID 2494118).

É como voto.