APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE PERIGOSA. ELETRICIDADE. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. BENEFÍCIO DEVIDO. 85 CPC/2015. APELAÇÃO NO INSS NÃO PROVIDA...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1018114-57.2018.4.01.3400

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MOISES FARIAS BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: JOAO PAULO RODRIGUES RIBEIRO - DF55989-A

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):

Trata-se de recursos de apelação interpostos por MOISES FARIAS BARBOSA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar o INSS a “a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial desde a data do requerimento administrativo (10/02/2015), observada a prescrição quinquenal”.

A controvérsia diz respeito ao valor dos honorários advocatícios arbitrados pelo juízo de origem, bem como à especialidade do trabalho em contato permanente com eletricidade, para efeito de contagem diferenciada de tempo para aposentadoria, em função da prova constante dos autos.

Linhas gerais acerca da legislação de regência

Inicialmente, importante ressaltar as linhas gerais da legislação de regência acerca da consideração do tempo de serviço especial para fins de contagem diferenciada.

Dispondo o art. 201 da Constituição da República sobre a organização do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, ressalvou, em seu parágrafo primeiro, a possibilidade de critérios distintos da regra geral para a concessão da aposentadoria, em favor dos segurados que exerçam suas atividades com exposição a agentes prejudiciais à saúde, conforme o extrato:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Inicialmente, a aposentadoria especial foi instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social, Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, a qual previu uma presunção legal, de qualidade de labor especial, para algumas categorias profissionais, cujas atividades expusessem os trabalhadores a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, bastando, para tal qualificação, apenas que o trabalhador pertencesse às mencionadas categorias.

Na esteira dessa previsão legal, os Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979 arrolaram atividades profissionais, contempladas com a presunção legal de qualificação como especiais, em vista da exposição a agentes químicos, físicos e biológicos, que poderiam acarretar prejuízos à saúde do trabalhador.

Por sua vez, o art. 57 da Lei n. 8.213/91, definiu que "a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

Assim, calha observar que o art. 57, caput e § 3º, da Lei nº 8.213/91, dispõem que a aposentadoria especial será devida ao segurado que tenha trabalhado em condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, desde que, também, seja cumprida a carência exigida, consoante o excerto:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Relevante observar que, diante do contexto das diversas alterações feitas na legislação previdenciária, mormente no que se refere à atividade especial e suas formas de enquadramento, deve ser considerada a norma vigente à época da prestação da atividade, à luz do princípio tempus regit actum.

Com esteio nessas premissas, assinalo, em resumo, a linha cronológica com base na qual devem as condições legais ser demonstradas para o enquadramento como atividade especial:

a) até 28/04/1995 (data da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995), pelo mero enquadramento da atividade profissional, nos termos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, ou pela demonstração pela própria empresa mediante os formulários próprios;

b) a partir de 28/04/1995, mediante identificação em formulários próprios (SB-40 e DSS-8030, padronizados pelo INSS), preenchidos pela própria empresa, ou mediante laudo, exigindo-se a comprovação, pelo segurado, do exercício da atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, demonstrando a exposição a agentes químicos, físicos, biológicos ou a associação desses agentes (Lei 8.213/1991, art. 57, §§ 3º e 4º, e art. 58, § 1º);

c) a partir da edição do Decreto 2.172/1997, que regulamentou a MP 1523/1996 (MP 1.596-14/1997), convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997, por Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores.

Diante desse histórico legislativo, releva destacar que a qualificação da atividade como especial deve ser feita de acordo com a legislação contemporânea à prestação do serviço, de maneira que as normas mais restritivas veiculadas pelas Leis nº 9.032/95, 9.528/97 e 3.048/99 não sejam aplicáveis ao tempo de serviço prestado anteriormente às respectivas datas de edição. É dizer, independentemente da data em que atendidos os requisitos para o requerimento do benefício, o tempo prestado em período anterior ao marco mencionado pode ser considerado como de natureza especial, a partir da verificação da categoria profissional a que pertence o segurado.

Agentes agressivos:

A sentença identificou que a parte autora exercia suas atividades em ambiente exposto a eletricidade de alta tensão, o que se enquadra como atividade periculosa.

Eletricidade

A energia elétrica não está arrolada como fator de risco nos anexos ao Regulamento da Previdência Social, Decreto n. 3.048/99, nem no que lhe antecedeu, o Decreto n. 2.172/97.

Porém, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.306.113-SC, julgado em regime de recurso repetitivo, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, considerou que, “à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)”.

No acórdão recorrido, em cujo julgamento se aplicou o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, há referência à legislação que deve ser aplicada de forma integrada e sucessiva, a saber, o Decreto n. 53.831, de 1964 (código 1.1.8), a Lei n. 7.369, de 1985 até 05/03/1997, e depois, o Decreto n. 2.172, de 1997, ao que se acrescenta o de n 3.048, Regulamento da Previdência Social atualmente vigente.

O Decreto n. 53.831, de 1964, arrolava no seu Quadro Anexo os serviços considerados insalubres, perigosos ou penosos, para fins de aposentadoria especial de que tratava a antiga Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n. 3.807, de 1960), nele constando no Código 1.1.8 o agente Eletricidade (operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida).

A Lei n. 7.369, de 1985, que foi revogada pela Lei n. 12.740, dispunha que o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber. A Lei revogadora alterou a redação da art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, que considera atividades ou operações perigosas as que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica.

Portanto, o que se considera, na integração da legislação, tanto a antiga legislação previdenciária, como a legislação trabalhista, é que a atividade seja considerada de risco para o trabalhador, não obstante não haver expressa previsão do agente eletricidade como fator de risco nos últimos regulamentos da Previdência Social.

Nos termos do decidido no Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.306.113-SC, é possível o reconhecimento de tempo especial do trabalho prestado com exposição ao agente físico eletricidade mesmo após o período de 05/03/1997, desde que o laudo técnico comprove a efetiva nocividade da atividade realizada de forma permanente.

Do laudo extemporâneo

A circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral. Até porque, como as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se com a evolução tecnológica, supõe-se que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).

 A utilização de Equipamentos de Proteção – EPP e EPI

Os equipamentos de proteção fornecidos aos trabalhadores têm por finalidade proteger a sua saúde, não tendo, entretanto, o condão de descaracterizar a situação de insalubridade ou de periculosidade a que ele está submetido.

Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco do trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas nº 42/2001 e 78/2002, senão, vejamos.

Instrução Normativa INSS nº 42/2001:

Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.

Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002:

Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.

Ressalta-se que apenas nas hipóteses em que devidamente comprovado, por laudo técnico, que os equipamentos de proteção utilizados eliminam, ou ao menos reduzem a exposição a níveis inferiores aos mínimos estabelecidos, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade.

Não basta, nesse sentido, a menção da eficácia do equipamento de proteção constante dos Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP. A indicação da eficácia tem de ser declarada por profissional técnico habilitado, em documento específico voltado para essa comprovação, no qual se aponte o resultado da perícia levada a efeito no caso concreto.

Nesse sentido é a redação do Tema 555/STF, o qual dispõe que, “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Do caso concreto

Conforme documento Id. 17920850, o período de 10/12/1985 a 05/03/1997 já foi reconhecido administrativamente como especial. 

O juízo de origem reconheceu a especialidade do trabalho exercido pelo autor no período de 06/03/1997 a 03/08/2018.

O tempo de serviço especial foi demonstrado nos autos pelos seguintes documentos:

• Contracheques que comprovam a percepção do adicional de periculosidade (Ids. 17920823; 17920822; 17920821; 17920820; 17920819; 17920818; 17920817; 17920816; 17920815; 17920814; 17920813; 17920812; 17920811; 17920810; 17920809; 17920808);

• CNIS, que comprova o vínculo laboral do autor com a EMPRESA BRASIL DE COMUNICACAO S.A. – EBC de 10/12/1985 a 07/2018 (Id. 17920832);

• Laudo técnico que atesta as condições especiais do trabalho (Id. 17920830)

O laudo Id. 17920830 afirma que:

“O Sr. Moisés Faria Barbosa, atua na Diretoria de Operações, Engenharia e Tecnologia, como Técnico em Manutenção de 10/12/1985 aos dias de hoje o empregado desenvolve suas atividades exposto a eletricidade de alta tensão de até 13800 Volts, de acordo com a NR 10, atividade exercida de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente”.

 Conclui que:

“Conforme Ordem de Serviço INSS nº 600, artigo 5 “Critérios para Enquadramento e Conversão de Determinadas Atividades”, tem 5.1.2. e o Decreto nº 53.831 de 25/03/1964 – Anexo III, código 2.5.7., a atividade de técnico de manutenção exercida em condições especiais, classifica como de exposição a risco elétrico”.

Por todo o exposto, resta caracterizada a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 06/03/1997 a 03/08/2018, uma vez que restou devidamente comprovado o labor em ambiente perigoso, com contato permanente com o agente eletricidade.

Dessa forma, não merece reforma a sentença que reconheceu a especialidade do referido período, visto que em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal e com base nas conclusões do laudo pericial.

Sobre os pedidos feitos pelo INSS com base no princípio da eventualidade

Acerca do pedido de que a DIB seja fixada da data da sentença, o segurado faz jus a que a data de início do benefício (DIB) seja a data do requerimento administrativo, porquanto os documentos que instruíram o requerimento eram hábeis a embasar a concessão da aposentadoria especial àquela época.

Deve ser respeitada a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente ação, conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal. A sentença não destoa desse entendimento.

As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE em sede de repercussão geral Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905).  “Nos termos do art. 3° da Emenda Constitucional nº113/2021, após 8/12/2021, deverá incidir apenas a taxa SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação de mora até o efetivo pagamento” (AC 1017905-06.2023.4.01.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL NILZA REIS, TRF1 - NONA TURMA, PJe 26/03/2024).

Ao determinar a adoção do Manual de Cálculos da Justiça Federal, a sentença também não destoa desse entendimento.

Apelação da parte autora

Por fim, passa-se à análise da apelação do autor, que afirma que, “ao arbitrar os honorários advocatícios em apenas R$ 5.000,00(cinco mil reais), este Juízo deixou de observar e cumprir letra expressa de lei, pois a importância deferida não alcança o mínimo assegurado de 10% do valor da condenação”, e requer a majoração dos honorários advocatícios para a importância mínima de 10% do valor da condenação.

A sentença foi proferida em 02 de maio de 2019, data em que já se encontrava em vigor o Código de Processo Civil de 2015, sendo, portanto, este o diploma a reger o ônus da sucumbência neste caso.

O art. 85, §3º, do CPC delimita os percentuais a serem utilizados na fixação dos honorários advocatícios, nos casos em que a Fazenda Pública for parte, não havendo mais a possibilidade de que o valor seja arbitrado de forma equitativa, conforme previa o CPC/73. (Tema 1076/STJ).

Assim, os honorários advocatícios devem ser arbitrados nos percentuais mínimos sobre o valor da condenação, considerando a Súmula 111/STJ, e acrescidos de 1% (um por cento) pela fase recursal (art. 85, § 11, CPC).

CONCLUSÃO

Pelo exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação de MOISES FARIAS BARBOSA para arbitrar os honorários advocatícios em favor da parte vencedora, englobando trabalho do advogado em primeiro e segundo graus (art. 85, §11, CPC), em 1% (um por cento) acima dos percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sobre o valor atualizado da condenação, consideradas a parcelas vencidas até a prolação da sentença de procedência

É como voto.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator