APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 6 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1021093-12.2020.4.01.9999

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA (RELATOR):  

Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo a apelação em seu efeito devolutivo (arts. 1.011 e 1.012 do CPC).

Pretende a parte autora a concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Restando incontroverso o direito à percepção do benefício previdenciário, por ausência de insurgência recursal neste ponto, a questão trazida pelo INSS a julgamento cinge-se à (im)possibilidade de pagamento de benefício por invalidez concomitantemente com o recebimento de verba remuneratória decorrente de atividade remunerada e de se condicionar a cessação do benefício vindicado à realização de perícia médica pela autarquia.

Ressalte-se, ademais, que o processo judicial não tem por efeito congelar a incapacidade laboral, que só a perícia médica pode atestar, e a recuperação da capacidade de trabalho configura fato superveniente à propositura da ação e que deverá ser levado em consideração pelo juiz ao proferir sua sentença, nos termos do art. 493 do Novo Código de Processo Civil, reconhecendo o direito ao benefício até a recuperação, se for o caso, da condição de trabalho, atestada pela perícia.

Portanto, o pagamento do benefício previdenciário deve ser mantido até que a parte autora seja submetida à nova perícia médica, por prazo não inferior ao estabelecido no laudo judicial para a sua recuperação, caso previsto, em conformidade com o que dispõe o art. 60, §8º, da Lei 8.213/91, sem prejuízo do disposto no §10 do mesmo artigo. Não havendo, no exame técnico, previsão do restabelecimento do quadro clínico de saúde, a benesse deve ser concedida pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, tendo o segurado, permanecendo incapacitado para o trabalho, a possibilidade requerer a prorrogação da benesse concedida, nos termos do §9º do artigo suso mencionado, ressalvando-se, ainda, as hipóteses previstas no art. 101 da mesma norma legal.

Neste sentido, julgados dessa Corte: 

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TRABALHADOR URBANO. ARTIGO 59, CAPUT, DA LEI Nº 8.213/91. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORAL. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. 1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, e 39, I, da Lei 8.213/91; c) incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral. 2. Atestando o laudo pericial produzido que a parte autora é portadora de incapacidade laborativa com intensidade/temporalidade compatíveis com o deferimento de auxílio-doença, e presentes os demais requisitos do artigo 59, caput, da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão desse benefício. 3. A fixação pelo Juiz sentenciante de prazo de dois anos de duração do benefício não desborda do razoável, à luz do caso concreto, considerando a atual vigência do §8º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, no sentido de que Sempre que possível, o ato de concessão ou reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Ainda que não houvesse fixação de prazo de duração do beneficio, o § 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91 dispõe acerca da cessação do benefício após o prazo de cento e vinte dias, contado da data da concessão ou reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. 4. Ausente irregularidade no comando de origem ao fixar, em obediência ao comando legal, prazo razoável de duração do benefício. 5. Consectários da condenação fixados de acordo com o entendimento jurisprudencial da Segunda Turma desta Corte Regional Federal. 6. Apelação do INSS parcialmente provida (consectários da condenação). (AC 1025729-21.2020.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 09/02/2021 PAG.)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTEL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. MEDIDA PROVISÓRIA 767/2017 CONVERTIDA NA LEI 13.457/2017. NOVA REDAÇÃO DO ART. 60, § 8º DA LEI 8.213/91. ALTA PROGRAMADA. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA DO INSS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Sentença proferida na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser conhecido o recurso, uma vez que se encontram atendidos os pressupostos legais de admissibilidade. 2. A concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez está subordinada à verificação, pela perícia médica, de que o segurado se encontra incapaz temporária ou permanentemente, de forma parcial ou total, para o exercício de suas atividades habituais, na forma dos arts. 42 e 59, da Lei n.º 8.213/91. 3. O Perito do Juízo, por ocasião da avaliação médica atestou que a parte autora (46 anos na data da perícia, do lar) é portadora de artrose lombar, abaulamento discal lombar, condropatia patelar joelho esquerdo, escoliose vertebral. Ademais, o perito foi categórico na afirmativa de que a parte autora se encontra incapacitada para o trabalho apenas temporariamente, tendo firmado prognóstico de recuperação da capacidade laboral em doze meses, contados da data da perícia (10/02/2017), tendo a sentença fixado a DCB do auxílio-doença em 28/02/2019, frise-se prazo superior ao estimado pelo vistor oficial. Em laudo complementar, o perito reiterou sua posição em relação à incapacidade temporária, ressaltando que não concluiu pela existência de um quadro de piora da doença nos últimos anos, afastando o argumento da recorrente de que se trata de doença degenerativa e, portanto, de caráter permanente. 4. Nada há que desabone a plena aplicabilidade dos novos comandos dos § § 8º e 9º, artigo 60 da Lei 8.213/91, instituído pela Medida Provisória n. 767/2017, convertida na Lei 13.457/2007, já que cuida de norma procedimental que se relaciona à natureza do benefício em questão. Com efeito, sendo a incapacidade geradora do auxílio-doença de natureza temporária, não há porque perpetuar a concessão do benefício. O que prevê a lei se afina com a transitoriedade própria da incapacidade do auxílio-doença, instrumentalizando o meio de concessão do benefício e não interferindo no direito ao benefício em si. Note-se que ao segurado que entenda persistir incapaz basta requerer a prorrogação do benefício, de modo a vincular sua cessação à existência de nova perícia administrativa que comprove a recuperação da capacidade laboral. 5. Prejudicados os pedidos de indenização por danos morais e de concessão de medida liminar pelo não reconhecimento do direito ao restabelecimento do benefício auxílio-doença. 6. Tendo sido concedido o benefício previdenciário, é evidente que não houve sucumbência mínima do INSS. Desta forma, condeno a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários de advogado que arbitro 10% sobre o valor da condenação, até a data a sentença, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º do NCPC. 7. Apelação da parte autora parcialmente provida para condenar a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários de advogado em seu favor no montante de 10% sobre o valor da condenação, até a data a sentença, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º do NCPC. (AC 0004114-16.2016.4.01.3602, JUÍZA FEDERAL OLÍVIA MERLIN SILVA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 21/01/2020 PAG.)

No entanto, nos casos como o dos autos, a jurisprudência desta Corte Regional flexibiliza tal prazo, admitindo um alargamento em face das provas coligidas, consoante se infere do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL. REQUISITOS PRESENTES. FIXAÇÃO DE PRAZO LIMITE DE BENEFÍCIO. ART. 60, §8º E 9º, DA LEI N. 8.213/91. PRAZO MÍNIMO DE 120 DIAS. DECISÃO MANTIDA“

1. Pela ordem jurídica processual civil, a antecipação de tutela, como medida de urgência, será concedida quando houver elementos que evidenciem a plausibilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Para os trabalhadores rurais, segurados especiais do RGPS, nos termos do artigo 11, inciso VII, c/c artigo 39, inciso I, ambos da Lei n. 8.213/91 e do artigo 12, inciso VII, da Lei n. 8.212/91, garantem-se o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, no valor de um salário mínimo mensal, desde que se comprova o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido.

3. A Lei n. 13.457/07, incluindo o §8º e 9º ao artigo 60 da Lei n. 8.213/91, estabeleceu que, sempre que possível, o ato de concessão ou reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar prazo estimado para duração do benefício, não podendo, em caso omissão, ser inferior ao prazo de 120 (cento e vinte) dias.

4. In casu, entendeu por bem o Magistrado a quo deferir a concessão do benefício, limitando-o pelo prazo de 06 (seis) meses, portanto, acima do prazo mínimo estabelecido pela legislação. Deve-se, assim, privilegiar o prazo estabelecido, tendo em vista a proximidade do juízo a quo com a realidade local e as provas apresentadas pela parte autora.

5. Agravo de instrumento não provido”.AI 0052708-37.2015.4.01.0000, Rel. Des. Federal Carlos Augusto Pires Brandão, in DJe de 21/09/2017). -    (grifos nossos

Na hipótese, o laudo pericial concluiu que a parte autora está incapacitada para o trabalho de maneira total e temporária, desse modo, cabível o direito ao recebimento de auxílio-doença, enquanto perdurar sua condição incapacitante, nos termos da legislação de regência, devendo ser mantida a determinação do Juízo a quo para que, após transcorrido o prazo sugerido pelo expert, seja realizada perícia administrativa objetivando verificar a recuperação das condições de trabalho da parte requerente.

Por conseguinte, convém consignar que o fato de a parte autora ter exercido atividade profissional durante o período em que apresentava incapacidade para o labor, de per si, não impede o reconhecimento da limitação laboral, em razão da precariedade da sua situação e porque não havia decisão judicial acerca da concessão do pedido requerido na inaugural. Não se trata da hipótese de retorno voluntário ao trabalho (art. 46 da Lei 8.213/1991), mas continuação do vínculo até ser definida a situação jurídica do segurado na ação em que se postula a benesse previdenciária. Por seu turno, o STJ, no julgamento do tema repetitivo n. 1.013, consolidou o entendimento de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.” Nesse sentido, confere-se a ementa do referido julgado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício. " 2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991. 3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016. 3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA 4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez. 5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente. 6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento. 7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho. 8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença. 9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46). 10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade. 11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar. 13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. 14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência. 15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária. 16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios. 17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito. 18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral. 19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018. FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA 20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade." 22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. CONCLUSÃO 23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp n. 1.786.590/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/6/2020, DJe de 1/7/2020.)

Por fim, os honorários advocatícios devem ser majorados em 2% (dois por cento), a teor do disposto no art. 85, §§ 2º e 3º e 11º do CPC, totalizando o quantum de 12% (doze por cento) calculado sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Posto isso, nego provimento à apelação do INSS, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.