AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. MOTORISTA. MECÂNICO. CONDIÇÕES PESSOAIS...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1005354-91.2023.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 1001927-68.2020.8.11.0044
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: NELSON FERNANDO GUARIENTI e outros
REPRESENTANTES POLO ATIVO: EZEQUIEL LOPES DOS SANTOS - MT24052-A e FRANCIELE MARIA PERANDRE PERIN - MT22836-A
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outros
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: EZEQUIEL LOPES DOS SANTOS - MT24052-A e FRANCIELE MARIA PERANDRE PERIN - MT22836-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

            O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO (Relator):

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

O magistrado sentenciante julgou procedente o pedido inicial para conceder à parte autora benefício de auxílio-doença, desde a data da perícia médica, isto é, 16/04/2021 (id 300039524, fl. 159).

Em sede de apelação aduz o INSS que:

Nos presentes autos, foi realizada perícia judicial NÃO PRESENCIAL, a qual concluiu pela incapacidade da parte autora, com base tão somente na análise de documentos médicos (perícia indireta) OU em AVALIAÇÃO REMOTA (VIRTUAL), o que não pode ser aceito (id 300039524, fl. 164 - grifamos).

Requer a nulidade da realização da prova pericial indireta e, por conseguinte, da sentença com base no art. 92, do Código de Ética Médica e no parecer CFM nº 3/2020.

De fato, o Código de Ética Médica dispõe em seu art. 92 que “é vedado ao médico: Art. 92. Assinar laudos periciais, auditoriais ou de verificação médico-legal caso não tenha realizado pessoalmente o exame”. De mesmo modo, o Parecer CFM 3/2020 dispunha que “não é possível a realização da pericia médica virtual como proposto na Nota Técnica NI CLISP 12, a ser realizada pelo médico perito, mesmo em face do estado de Emergência da Saúde Publica de Interesse Internacional em decorrência da Pandemia do COVID-19”.

Ocorre que o parecer CFM 3/2020 foi declarado nulo no processo nº 5039701-70.2020.4.04.7100 em que litigavam o Ministério Público Federal e o Conselho Federal de Medicina.

Outrossim, o art. 1º da Resolução 317 de 30/04/2020, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ determinou que:

Art. 1º As perícias em processos judiciais que versem sobre benefícios previdenciários por incapacidade ou assistenciais serão realizadas por meio eletrônico, sem contato físico entre perito e periciando, enquanto perdurarem os efeitos da crise ocasionada pela pandemia do novo Coronavírus.

Tudo isso considerando a declaração de estado de calamidade pública no Brasil, por meio do Decreto Legislativo nº 06/2020; a declaração da situação de emergência decorrente da pandemia provocada pelo novo Coronavírus – Covid-19, pela Organização Mundial de Saúde – OMS, em 11 de março de 2020; e o disposto na Lei nº 13.989, de 15 de abril de 2020, sobre o uso da telemedicina durante a crise causada pelo Coronavirus.

Destarte, durante a vigência do período pandêmico, a realização da teleperícia foi autorizada e recomendada no âmbito do Poder Judiciário, em especial para processos judiciais que versem sobre benefícios previdenciários por incapacidade ou assistenciais, razão pela qual improcede o recurso do INSS. 

Quanto ao recurso interposto pela parte autora, aduz o apelante que:

Evidente que o benefício a ser concedido ao recorrente é a aposentadoria por invalidez, dado ao resultado do laudo médico anexado nos autos.

Além disso, deve levar em consideração que a própria perícia afirmou que mesmo o recorrente sendo submetido a protetização do quadril, a incapacidade permanecerá (id 300039524, fl. 185).

Requer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente bem como a alteração da data de início do benefício para a data do requerimento administrativo, isto é, 25/05/2020. Requer ainda a majoração dos honorários advocatícios para o percentual de 20%.

No tocante aos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, encontram previsão nos art. 42 a 47 e preceptivos 59 a 63, todos da Lei nº 8.213/91.

Os requisitos para o auxílio-doença e/ou a aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado, b) a carência de doze meses, salvo se acometido por alguma moléstia profissional ou  do trabalho, ou, ainda, patologia constante em lista do Ministério da Saúde e Previdência Social, na forma da descrição do art. 26, II retro; c) incapacidade  temporária à faina  por mais de quinze dias, se auxílio-doença; incapacidade total e permanente ao labor, se aposentadoria por invalidez.

Destaco, neste ponto, que a qualidade de segurado bem como a carência foram devidamente reconhecidas na sentença, pelo extrato de CNIS de id 300039524, fls. 137 e 138.

Quanto ao requisito da incapacidade, extrai-se da perícia médica judicial de id 300039524, fl. 94 que o autor sofre de coxartrose moderada do quadril, com indicação para prótese, motivo pelo qual se encontra parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho.

De fato, em resposta aos quesitos 4.3, 4.5 e 4.6 do laudo judicial (fl. 99) o médico perito evidenciou que a incapacidade que acomete o periciado não é total para o trabalho, com apenas “impossibilidade de realizar suas ocupações habituais que envolvem esforços físicos e posturas inadequadas”.

Todavia, essa condição não impede que a parte autora seja considerada incapacitada para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O magistrado, em casos como tal, deve analisar as circunstâncias pessoais do segurado, cumprindo invocar as regras contidas nos artigos 479 e 371 do CPC de 2015:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de sua convicção.

No caso concreto, apesar de o médico perito ter concluído pela incapacidade parcial e permanente, a própria perícia demonstra que o autor possui 64 anos de idade, grau de instrução ensino médio completo e desempenhou por toda vida atividades de mecânico e motorista, o que torna bastante improvável a reabilitação para o exercício das profissões descritas.

Outrossim, ao cabo da perícia, o médico perito concluiu que a parte autora “ira ser submetido a protetização do quadril, porém a incapacidade permanecera, pois o dispositivo a ser implantado não substitui com integralidade a articulação primaria” (id 300039524, fl. 99).

Quanto ao fato de ser a incapacidade parcial, destaco ainda o teor da Súmula 47 da TNU, no sentido de que “uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

Portanto, considerando as condições pessoais do autor, imperativa a concessão do benefício previdenciário por incapacidade permanente, a partir da data da cessação do benefício auxílio-doença anteriormente concedido, sujeito a exame periódico.

No que concerne aos honorários o artigo 85, § 2° do Código de Processo Civil é claro em sua afirmação de que os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento:

Art. 85, § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Portanto, levando-se em consideração a baixa complexidade da causa, mantenho os honorários sucumbenciais no patamar de 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 85, §2º, do CPC, incidindo apenas sobre as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, conforme já vem decidindo esta Corte, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS. BAIXA COMPLEXIDADE DA CAUSA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Dispõe o § 2º do art. 85 do CPC/2015 que os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Já o § 3º, trata das causas em que a Fazenda Pública for parte, determinando a observância dos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º. 2. A sentença fixou os honorários advocatícios no percentual máximo de 20%, mas, em razão da pouca complexidade da causa, estes devem ser reduzidos para o percentual de 10% do valor da condenação, incidindo apenas sobre as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. 3. Apelação provida. (TRF-1 - AC: 10279605020224019999, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, Data de Julgamento: 23/03/2023, 1ª Turma, Data de Publicação: PJe 23/03/2023 PAG PJe 23/03/2023)

Quanto ao início do benefício (DIB), a jurisprudência consolidou o entendimento de que ocorre na data do requerimento administrativo (DER), acaso existente (inteligência da Súmula 576 do STJ), independentemente se a comprovação da implementação dos requisitos seja verificada apenas em âmbito judicial. Veja-se:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ.
1. Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que entendeu devida a concessão do benefício assistencial ao deficiente, considerando como termo inicial o requerimento administrativo.
2. É assente o entendimento do STJ no sentido de que, na existência de requerimento administrativo, este deve ser o marco inicial para o pagamento do benefício discutido, sendo irrelevante que tenha a comprovação da implementação dos requisitos se verificado apenas em âmbito judicial.
3. A propósito: "Nos termos da jurisprudência do STJ, o benefício previdenciário de cunho acidental ou o decorrente de invalidez deve ser concedido a partir do requerimento administrativo e, na sua ausência, a partir da citação. A fixação do termo a quo a partir da juntada do laudo em juízo estimula o enriquecimento ilícito do INSS, visto que o benefício é devido justamente em razão de incapacidade anterior à própria ação judicial." (REsp 1.411.921/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.611.325/RN, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24/03/2017; AgInt no REsp 1.601.268/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 30/6/2016; AgInt no REsp 1.790.912/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/10/2019. REsp 1.731.956/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29/5/2018.
4. Recurso Especial não provido.

(REsp 1851145 / SE. Relator Ministro Herman Benjamin. Publicado em DJe 13/05/2020)

O laudo médico pericial de id 300039524, fl. 94 não fixou a data provável do início da incapacidade. Portanto, existente o requerimento administrativo (id 300039524, fl. 38), a data de início do benefício – DIB deverá coincidir com a data da DER. Este também é o entendimento desta e. Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DIB NA DER. TEMA REPETITIVO 626 STJ. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O e. STJ, considerando que a citação válida informa o litígio e constitui em mora a autarquia previdenciária federal, consolidou o entendimento de que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a partir da citação, conforme definição a respeito do tema na decisão proferida no REsp nº 1369165/SP, sob a sistemática do recurso representativo da controvérsia, respeitados os limites do pedido inicial e da pretensão recursal. 2. O benefício, portanto, é devido desde a DER. 3. Apelação da autora provida.

(AC 1020436-07.2019.4.01.9999. Relatoria Desembargador Federal Morais da Rocha. Publicado em PJe 27/06/2023 PAG).

Quanto ao pedido de tutela de urgência, in casu, vislumbro o preenchimento do requisito da plausibilidade do direito, visto que, pelos elementos apresentado nos autos, foram cumpridos os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

Presente também o requisito do periculum in mora, ante o inegável o caráter alimentar do benefício e a não concessão da tutela recursal impede que seja efetivado, na prática, o pronunciamento do Estado-Juiz sobre o conflito de interesses posto.

Destarte, pelo poder geral de cautela dos artigos 297 e 301, combinado com o artigo 932, inciso II, todos do CPC, defiro o pedido de tutela recursal e determino que o INSS implante o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente ao segurado, no prazo de 60 dias.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do INSS e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora e julgo procedente o pedido inicial para condenar o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, na obrigação de implantar o benefício de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE ao autor NELSON FERNANDO GUARIENTI, com data de início do benefício na data de entrada do requerimento administrativo, isto é, 25/05/2020.

Mantenho os honorários advocatícios conforme fixados em primeiro grau.

É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator