POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
POLO PASSIVO:ELZO LOPES CARDOSO SOBRINHO
REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: EDITH BATISTA DOS SANTOS LIMA - GO13452-A
RELATOR(A):MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO CÍVEL (198) 1024173-42.2019.4.01.0000
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELZO LOPES CARDOSO SOBRINHO
Advogado do(a) APELADO: EDITH BATISTA DOS SANTOS LIMA - GO13452-A
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora e concedeu o auxílio doença.
O INSS postula a reforma da sentença alegando impossibilidade de cumulação de benefício por incapacidade com remuneração de atividade laboral e, subsidiariamente, pede que seja descontado das parcelas do benefício o período de trabalho do autor concomitante com a percepção do benefício, requer também que o benefício seja concedido pelo prazo determinado em perícia médica judicial.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO CÍVEL (198) 1024173-42.2019.4.01.0000
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELZO LOPES CARDOSO SOBRINHO
Advogado do(a) APELADO: EDITH BATISTA DOS SANTOS LIMA - GO13452-A
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):
Preliminarmente, consigno que o recurso preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade.
Da prescrição
No presente caso, inexistem parcelas prescritas, pois a data de início do benefício deferido foi fixada em 11/2016 e a presente ação foi proposta em 09/05/2017. Portanto, não há parcelas deferidas anteriores a 05 (cinco) anos do ajuizamento da presente ação.
Mérito
Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
O cerne da presente apelação consiste na alegação do INSS de que a parte autora teria continuado trabalhando após a data do início da incapacidade, fato que, segundo o INSS, demonstra que a patologia não impede o autor de exercer sua função habitual.
Subsidiariamente, caso seja reconhecido o direto do autor ao benefício, o INSS requer o desconto do período em que a parte autora continuou trabalhando nas parcelas do benefício.
Não prosperam as alegações do INSS.
Porquanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema repetitivo 1013, firmou a seguinte tese:
“No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
Precedente:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE CONSTATADA NA PERÍCIA. RECEBIMENTO CONJUNTO COM A RENDA DE TRABALHO. TESE DEFINIDA NO TEMA 1013. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral. 2. No CNIS juntado aos autos, ID: 112455097, pág. 20, consta que a parte autora esteve empregada de abril/2014 a junho/2019, tendo recebido auxílio-doença de março/2019 a abril/2019. 3. O laudo pericial concluiu que a autora esteve incapacitada, total e temporariamente, de fevereiro/2019 a junho/2019. 4. Portanto, faz jus ao recebimento de auxílio-doença, desde a cessação do benefício, nos termos da sentença. 5. No tocante a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema repetitivo 1013, firmou a seguinte tese: No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente. 6. Honorários advocatícios majorados em um ponto percentual sobre o valor arbitrado na origem, conforme previsão do art. 85, §11, do CPC/2015. 7. Apelação do INSS não provida. (AC 1009091-73.2021.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 19/09/2023 PAG.)
Com efeito, por todo o exposto, não há que se falar em ausência de incapacidade em face de labor concomitante, tampouco em desconto das parcelas relativas a este período.
Da fixação do termo final do benefício
No caso, a perícia médica judicial, realizada em 02/10/2017, concluiu que a parte autora estava incapacitada parcial e temporariamente para o seu trabalho habitual, estimando o tempo de recuperação do autor em 08 (oito) meses a partir da data da realização da perícia (ID 20706434 - Pág. 1 – fl. 31).
Não há razão para desconsiderar essa conclusão do laudo médico pericial.
O auxílio-doença não pode ser concedido por tempo superior ao da incapacidade afirmado no laudo pericial.
Dessa forma, a data de cessação do benefício de auxílio-doença deve ser fixada em 02/06/2018, 08 (oito) meses após a realização da perícia médica judicial. Deve a sentença do Juízo de origem ser reforma quanto a esse ponto.
Da desnecessidade de perícia prévia administrativa para a cessação do benefício
A Lei 13.457/2017 acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei n. 8.213/91, restando estabelecido que, sempre que possível, deve haver a fixação de prazo estimado para duração do benefício de auxílio-doença e, na ausência de tal prazo, o benefício cessará após o prazo de 120 dias da concessão ou reativação, exceto se o segurado requerer sua prorrogação administrativamente, nos termos da legislação em referência.
Assim, na concessão ou reativação do auxílio-doença, seja judicial ou administrativa, por se tratar de um benefício por incapacidade temporária, deve ser estipulado prazo para a sua duração; se não houver estipulação, a própria lei estabelece o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual o benefício será cancelado (art. 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91), salvo se houver pedido de prorrogação pelo segurado que entender que ainda persiste a situação de incapacidade, o que assegurará a manutenção do seu pagamento até a reapreciação administrativa, após a realização de novo exame pericial.
Diante disso, não mais se mostra legítima a imposição de realização de prévia perícia administrativa para a cessação do benefício de auxílio-doença, pois o direito do segurado que ainda se encontre incapacitado para o trabalho está assegurado quando a própria lei lhe possibilita requerer a prorrogação do benefício dentro do prazo de 15 (quinze) dias antes da sua cessação, garantindo-se a manutenção da prestação mensal até a nova avaliação administrativa. Na ausência do pedido de prorrogação, a autarquia poderá cessar o benefício ao final da data fixada, seja judicial ou administrativamente.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A Lei n. 13.457/2017 acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei n. 8.213/91 e determinou, sempre que possível, a fixação de prazo estimado para duração do benefício de auxílio-doença e, na ausência de tal prazo, o benefício cessará após o prazo de 120 dias da concessão ou reativação, exceto se o segurado requerer sua prorrogação administrativamente, nos termos da legislação em referência 2. Não mais se mostra legítima a imposição de realização de prévia perícia administrativa para a cessação do benefício de auxílio-doença, pois o direito do segurado que ainda se encontre incapacitado para o trabalho está assegurado quando a própria lei lhe possibilita requerer a prorrogação do benefício antes da cessação, garantindo-se a manutenção da prestação até a nova avaliação administrativa. 3. O benefício de auxílio-doença, na espécie, deverá ser mantido pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data da prolação deste acórdão. 4. Apelação do INSS provida.
(AC 1003676-17.2018.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 17/08/2023 PAG.)
Dessa forma, é devida a reforma da sentença do Juízo de origem para decotar a condicionante de realização de perícia médica administrativa para a cessação do benefício de auxílio-doença, resguardando-se o direito do segurado de requerer a prorrogação do benefício, inclusive retroativamente à data indicada no laudo pericial, no caso de persistência da inaptidão para o trabalho.
Dos honorários advocatícios
Verifico que, na sentença, fixou-se os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
No ponto, não assiste razão ao INSS, pois os honorários advocatícios foram fixados no mínimo legal, ou seja, em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a prolação da sentença e observada a Súmula 111 do STJ, segundo o qual “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”.
Consectários legais
Sucumbência mínima da parte apelada. Tendo a apelação sido necessária para o ajuste da sentença, descabe a fixação de honorários recursais em detrimento da parte apelante.
As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE em sede de repercussão geral (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905).
Eventuais valores pagos a título de tutela provisória estarão sujeitos a restituição, conforme Tema 692/STJ: “A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para definir os parâmetros de cessação do benefício, nos termos acima explicitados.
É como voto.
Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico
APELAÇÃO CÍVEL (198) 1024173-42.2019.4.01.0000
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELZO LOPES CARDOSO SOBRINHO
Advogado do(a) APELADO: EDITH BATISTA DOS SANTOS LIMA - GO13452-A
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TRABALHADOR URBANO. DESCONTO DE PARCELAS NO PERÍODO EM QUE HOUVE LABOR CONCOMITANTE À PERCEPÇÃO RETROATIVA DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. DURAÇÃO DO BENEFÍCIO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
2. O cerne da presente apelação consiste na alegação do INSS de que a parte autora teria continuado trabalhando após a data do início da incapacidade, fato que, segundo o INSS, demonstra que a patologia não impede o autor de exercer sua função habitual.
3. Não prosperam as alegações do INSS. Porquanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema repetitivo 1013, firmou a seguinte tese: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”. Precedentes. Com efeito, por todo o exposto, não há que se falar em ausência de incapacidade em face de labor concomitante, tampouco em desconto das parcelas relativas a este período.
4. Quanto à data de cessação do benefício, no presente caso, a perícia médica judicial, realizada em 02/10/2017, concluiu que a parte autora estava incapacitada parcial e temporariamente para o seu trabalho habitual, estimando o tempo de recuperação do autor em 08 (oito) meses a partir da data da realização da perícia (ID 20706434 - Pág. 1 – fl. 31). Não há razão para desconsiderar essa conclusão do laudo médico pericial. O auxílio-doença não pode ser concedido por tempo superior ao da incapacidade afirmado no laudo pericial. Dessa forma, a data de cessação do benefício de auxílio-doença deve ser fixada em 02/06/2018, 08 (oito) meses após a realização da perícia médica judicial. Deve a sentença do Juízo de origem ser reformada quanto a esse ponto.
5. A Lei 13.457/2017 acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei n. 8.213/91, restando estabelecido que, sempre que possível, deve haver a fixação de prazo estimado para duração do benefício de auxílio-doença e, na ausência de tal prazo, o benefício cessará após o prazo de 120 dias da concessão ou reativação, exceto se o segurado requerer sua prorrogação administrativamente, nos termos da legislação em referência. Assim, na concessão ou reativação do auxílio-doença, seja judicial ou administrativa, por se tratar de um benefício por incapacidade temporária, deve ser estipulado prazo para a sua duração; se não houver estipulação, a própria lei estabelece o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual o benefício será cancelado (art. 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91), salvo se houver pedido de prorrogação pelo segurado que entender que ainda persiste a situação de incapacidade, o que assegurará a manutenção do seu pagamento até a reapreciação administrativa, após a realização de novo exame pericial. Diante disso, não mais se mostra legítima a imposição de realização de prévia perícia administrativa para a cessação do benefício de auxílio-doença, pois o direito do segurado que ainda se encontre incapacitado para o trabalho está assegurado quando a própria lei lhe possibilita requerer a prorrogação do benefício dentro do prazo de 15 (quinze) dias antes da sua cessação, garantindo-se a manutenção da prestação mensal até a nova avaliação administrativa. Na ausência do pedido de prorrogação, a autarquia poderá cessar o benefício ao final da data fixada, seja judicial ou administrativamente.
6. Dessa forma, é devida a reforma da sentença do Juízo de origem para decotar a condicionante de realização de perícia médica administrativa para a cessação do benefício de auxílio-doença, resguardando-se o direito do segurado de requerer a prorrogação do benefício, inclusive retroativamente à data indicada no laudo pericial, no caso de persistência da inaptidão para o trabalho.
7. Apelação do INSS parcialmente provida.
A C Ó R D Ã O
Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do voto do Relator.
Brasília/DF.
Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator
