AUXÍLIO POR INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. TRABALHADOR URBANO. INCAPACIDADE COMPROVADA POR PROVA PERICIAL. DIB FIXADA NA DATA DE CESSAÇÃO DO...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1002885-77.2020.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 0000950-66.2018.8.11.0011
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
POLO PASSIVO:CLENIR CANDEIA
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: MARIA TERESA BOUSADA DIAS KOSHIAMA - MT12685-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

            O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO (Relator):

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

Diante da inexistência de preliminares ou/e defesa indireta de mérito,  mister a depuração, de pronto, do cerne da pretensão.

A questão devolvida ao conhecimento do Judiciário através da apelação do INSS refere-se ao fato de ter sido concedido o benefício pleiteado pela parte autora, de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do auxílio-doença por ela percebido.

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.

A perícia médica, realizada em 4/9/2018, concluiu pela existência de incapacidade da parte autora, afirmando que (doc. 42211044, fls. 17-20): No dia 21/08/16 sofreu acidente automobilístico com fratura de fêmur posterior tratamento cirúrgico com tração esquelética do membro inferior e posteriormente tratamento cirúrgico de fratura subtrocanteriana (02/09/16) e ainda outra correção cirúrgica de fratura transtrocanteriana(05/04/17). (...) Acidente automobilístico. (...) Parcial e permanente 21/08/16 após acidente e fraturas. (...) A pericianda esta incapacitada desde 21/08/16.(...) Atestado médico e relatório das cirurgias. Aguardando nova cirurgia pelo sus.

Na hipótese em tela, o pedido de aposentadoria por invalidez deve prosperar, na medida em que exige o requisito da incapacidade definitiva, o que é exatamente o caso, considerando o conjunto probatório e as condições pessoais da parte autora (data de nascimento: 22/3/1958, atualmente com 65 anos de idade, sendo-lhe devida, portanto, desde 23/10/2018 (data posterior à cessação do auxílio-doença recebido anteriormente, NB 623.377.242-0, DIB: 28/8/2013 e DCB: 22/10/2018, doc. 95604534, fl. 76), que estará sujeita ao exame médico-pericial periódico (art. 70 da Lei n. 8.212/1991 e art. 101 da Lei n. 8.213/1991), devendo ser descontadas as parcelas por ventura já recebidas.

Assim, o pedido de aposentadoria por invalidez deve prosperar, na medida em que exige o requisito da incapacidade total, com impossibilidade de reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência, o que é exatamente o caso, considerando o conjunto probatório e as condições pessoais da parte autora, e, especialmente o quanto previsto no art. 101, inciso II, da Lei 8.213/1991, a saber: Art. 101. O segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente ou aposentadoria por incapacidade permanente e o pensionista inválido, cujos benefícios tenham sido concedidos judicial ou administrativamente, estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a: (Redação dada pela Lei nº 14.441, de 2022): (...) III - tratamento oferecido gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Incluído pela Lei 14.441, de 2022) - grifos meus.

A ausência de obrigatoriedade é justificada pois ninguém pode ser obrigado a dispor do seu próprio corpo. Além disso, o procedimento cirúrgico não tem garantia de sucesso na recuperação da capacidade laboral. Portanto, mesmo nos casos de incapacidade temporária, quando a recuperação incapacidade depender unicamente de cirurgia, a incapacidade deve ser classificada como permanente, configurando, portanto, hipótese apta a ensejar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.

Nesse sentido, o seguinte aresto: 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL ATESTOU HAVER POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO APÓS CIRURGIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA PELA TURMA RECURSAL. FACULDADE DE NÃO SE SUBMETER A TRATAMENTO CIRÚRGICO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS. NÃO OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DO SEGURADO A PROCEDIMENTO CIRURGICO. CORRETA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA.

(...)

11. PORTANTO, SE NEM MESMO A CIRURGIA É A GARANTIA DE QUE A INCAPACIDADE EFETIVAMENTE SERÁ SUPERADA, RESTA CONSIDERAR QUE A INCAPACIDADE É DEFINITIVA E O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SER CONCEDIDO, PORTANTO, CORRETA É A INTERPRETAÇÃO DADA AO CASO pela Turma Recursal de origem, que reconheceu presentes os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez.

(...)

(PEDILEF 00337804220094013300, Relatora Juíza Federal Marisa Cláudia Gonçalves Cucio, TNU, DOU 22/08/2014, p. 152-266)

Devida, portanto, Aposentadoria por Invalidez à parte autora, desde a data da cessação indevida do auxílio-doença recebido anteriormente, em 28/8/2017 (NB 615.750.321-5, DIB: 21/8/2016 e DCB: 28/8/2017, doc. 42211039, fl. 23), que estará sujeita ao exame médico-pericial periódico (art. 70 da Lei n. 8.212/1991 e art. 101 da Lei n. 8.213/1991).

Nosso ordenamento jurídico consagra o princípio do livre convencimento motivado (arts. 371 e 479 do CPC). Ainda que o juiz não esteja vinculado ao laudo, não há razão para, nomeando perito de sua confiança, desconsiderar suas conclusões técnicas sem que haja provas robustas em sentido contrário. Isso deve ocorrer de forma excepcional e fundamentada, consoante estabelece o art. 479 do CPC. O perito judicial esclareceu o quadro de saúde da parte autora de forma fundamentada, baseando-se, para tanto, na documentação médica apresentada até o momento da perícia e no exame clínico realizado.

Importa registrar que deve-se dar prevalência à conclusão do profissional nomeado pelo Juízo, que é o profissional equidistante dos interesses dos litigantes e efetua avaliação eminentemente técnica. 

Sobre o tema, entendimento desta Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO URBANO. REQUISITOS: QUALIDADE DE SEGURADO, CARÊNCIA E INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O TRABALHO. ATENDIMENTO. DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO A PARTIR DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL CONFORME ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO DO INSS IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, inciso II, da Lei n. 8.213/1991; c) incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral.

2. A aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que, comprovando a carência exigida, estando ou não no gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o trabalho, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91. O § 2º do dispositivo em exame, igualmente, afasta a concessão em razão de doença ou lesão preexistente à inscrição, salvo em caso de progressão ou agravamento. Anterior concessão do auxílio-doença pela autarquia previdenciária comprova a qualidade de segurado do requerente, bem como cumprimento do período de carência, salvo se ilidida por prova em contrário.

3. Anterior concessão do auxílio-doença pela autarquia previdenciária comprova a qualidade de segurado do requerente, bem como cumprimento do período de carência, salvo se ilidida por prova em contrário.

4. No caso dos autos, a controvérsia restringe-se acerca da qualidade de segurado da parte autora e da data de início do benefício bem como ao valor da renda mensal inicial. Quanto a qualidade de segurado, o laudo pericial demonstra que a doença da parte autora é permanente, progressiva, irreversível e crônica, atestado pelo perito que no período de 17/02/2009 a 31/12/2016, o autor estava incapacitado para o trabalho. Dessa forma, como o requerente manteve a concessão do benefício até 31/12/2016, resta comprovado a qualidade de segurado. Sendo assim, não existe razão o INSS quanto alegação de ausência da qualidade de segurado da parte autora.

5. Ante a comprovação nos autos, por perícia médica judicial, que a incapacidade laborativa é total e permanente para a prática das atividades laborais, o benefício devido é aposentadoria por invalidez.

6. No que tange o termo inicial o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o termo inicial do benefício concedido por incapacidade é a data da cessação do pagamento anteriormente concedido ou a data do requerimento administrativo (AgInt no AREsp 1.961.174/SP, Rel. Min. Ministro Herman Benjamin, DJe de 29/6/2022 e REsp 1.475.373/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 8/5/2018). Logo, a DIB dever ser da data de cessação do benefício, em 31/12/2016.

7. È devida a concessão da aposentadoria por invalidez desde a data de cessação do benefício, 31/12/2016, com Renda Mensal Inicial - RMI - estabelecida de acordo com o art. 29, II da lei nº 8.213/91, o qual dispõe que: o salário do benefício de aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. 8. Recurso adesivo da parte autora deve ser parcialmente provido apenas quanto a fixação da data de início do benefício. O cálculo da renda mensal inicial não pode ser submetido a exame em sede recursal, pois deve ser apurado pela contadoria judicial na fase da execução.

9. Juros e correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

10. Honorários advocatícios de sucumbência são devidos em 10% (dez por cento) do valor da condenação até a prolação do acórdão, nos termos da Súmula 111/STJ.

11. Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, recurso adesivo da parte autora parcialmente provido.

(ApCiv 1002713-72.2019.4.01.3500, Relator Desembargador Federal Rui Costa Gonçalves. Segunda Turma, PJe 21/09/2023)

Aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal para apuração dos juros e correção monetária, posto que atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ (As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Posto isto, nego provimento ao recurso do INSS.

Majoro os honorários fixados na sentença em 1% sobre o valor da condenação.

É o voto.         

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator