AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TRABALHADOR URBANO. INCAPACIDADE COMPROVADA POR PROVA PERICIAL E RECONHECIDA EM SEDE ADMINISTRATIVA...

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Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 0073216-23.2014.4.01.3400  PROCESSO REFERÊNCIA: 0073216-23.2014.4.01.3400
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: MARCEL BOECHAT DE LACERDA MENDES
REPRESENTANTES POLO ATIVO: JUSCELIO GARCIA DE OLIVEIRA - DF23788-A
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

                    O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO (Relator): 

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

Diante da inexistência de preliminares ou/e defesa indireta de mérito,  mister a depuração, de pronto, do cerne da pretensão.

A questão devolvida ao conhecimento do Judiciário através da apelação da parte autora refere-se ao fato de ter sido indeferido seu pedido de majoração de 25% aludido pelo art. 45, da Lei nº 8.213/91, bem como pela rejeição à condenação do INSS em danos morais.

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.

A perícia médica, realizada em 17/4/2017, concluiu pela existência de incapacidade total e definitiva da parte autora, sem possibilidade de reabilitação, afirmando que (doc. 72755850, fls. 139-151): em 1998 foi vítima de acidente automobilístico. Foi encaminhado para atendimento hospitalar onde permaneceu internado por quatro meses, sendo dois meses inconsciente. Na ocasião foi diagnosticado com traumatismo craniano, fratura da clavícula e fratura do pé. (...) Apresenta alterações cognitivas, motora e comportamentais: lentidão no pensamento, dificuldade de aprendizado, dificuldade de raciocínio lógico, dificuldade na fala, perda do equilíbrio, alteração de marcha e diminuição da habilidade motora fina. (...) Paciente apresenta limitação em todas suas funções, sendo elas laborativas, para locomoção, aprendizado, raciocínio e comunicação verbal. (...) Desde o acidente em 1998. (...) A incapacidade iniciou no momento do acidente. Foi utilizado o raciocínio clínico baseado na coleta da anamnese, exame físico do paciente, exames complementares e laudos médicos de especialistas. Deixou de trabalhar por ocasião do acidente. (...) Sem melhora clínica suficiente que o torne capaz às atividades laborativas. (...) O afastamento continua sendo necessário, pois a patologia apresentada pelo autor não tem cura. A melhora com o tratamento é parcial não devolvendo a capacidade funcional ao autor.

A propósito, durante o curso da lide, o INSS reconheceu o direito à aposentadoria por invalidez e a concedeu (fls. 83, em Id 72755850), Restando correta a sentença que extinguiu o litígio, neste ponto, por ausência de condição de ação.

Quanto à necessidade de assistência de terceiros, afirmou o senhor perito: 8. Sua condição clínica implica necessidade de assistência permanente de outras pessoas, como, por exemplo, para transporte, locomoção, realização de atividades que exigem coordenação motora, etc? Sim.

Dessa forma, em relação ao pedido de acréscimo de 25%, relativo à assistência permanente de terceiros, previsto no art. 45, da Lei 8.213/1991, faz jus a parte autora à postulação, tendo em vista a afirmação clara do senhor perito do Juízo de que ela necessita de ajuda de outrem.

A respeito do início do pagamento do adicional, editou a TNU o Tema 275, nos seguintes termos:

O termo inicial do adicional de 25% do art. 45 da Lei 8.213/91, concedido judicialmente, deve ser:

I. a data de início da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), independentemente de requerimento específico, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;

II. a data do primeiro exame médico de revisão da aposentadoria por invalidez no âmbito administrativo, na forma do art. 101 da Lei 8.213/91, independentemente de requerimento específico, no qual o INSS tenha negado ou deixado de reconhecer o direito ao adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;

III. a data do requerimento administrativo específico do adicional, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;

IV. a data da citação, na ausência de qualquer dos termos iniciais anteriores, se nesta data já estiver presente a necessidade da assistência permanente de outra pessoa;

V. a data da realização da perícia judicial, se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente a data de início da necessidade da assistência permanente de outra pessoa em momento anterior.

Adicional devido, portanto, desde a data de concessão da aposentadoria por invalidez, observada a prescrição quinquenal (DIB: 13/03/2015).

Consigno, por fim, que o art. 37, §6º, da Constituição Federal, dispõe que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A parte autora alega que, por ser vítima de acidente automobilístico gravíssimo, inclusive em coma por 2 meses, foi-lhe concedido apenas o benefício de auxílio-doença na via administrativa em 24/4/1998, o qual foi posteriormente cessado, em 11/3/2009 (NB 109.996.068-9), quando ainda persistia a situação de incapacidade laboral, tanto assim o é que lhe fora novamente concedido em 17/9/2012 (NB 553.157.680-0), somente com a sua conversão em aposentadoria por invalidez em 13/3/2015 (NB 609.887.918-8). Aduz que teve reconhecido o seu direito ao restabelecimento do auxílio-doença e à conversão em aposentadoria por invalidez somente após o ingresso na via judicial, entretanto, tal inércia da Administração lhe teria ocasionado danos morais que necessitam ser indenizados.

Todavia, no caso em questão, o cancelamento administrativo do benefício, por si só, não enseja a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que o ato administrativo decorreu da constatação de que não persistiria a situação de incapacidade laboral. Tal conduta da Administração não configura prática de ato ilícito, a ensejar reparação moral, pois não ficou comprovado que houve dolo ou a negligência do servidor responsável pelo ato, o que não é o caso dos autos.

Nessas situações, o direito se restaura pela determinação de concessão/restabelecimento do benefício previdenciário, e não mediante indenização por danos morais (AC 0000562-63.2014.4.01.4200/RR, Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, Primeira Turma, DJe de 31/05/2017; AC 0009211-54.2008.4.01.3900, Desembargador Federal Francisco Neves da Cunha, Segunda Turma, DJe de 26/05/2017). 

Quanto aos a atrasados do adicional é mister a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal para apuração dos juros e correção monetária, posto que atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ (As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). Após a EC113/2021, incide  a SELIC.

Posto isto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para deferir o adicional de 25% previsto no art. 45, da Lei 8.213/1991, com pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal (Súmula 85, do STJ). Rejeito o pedido de condenação do INSS em  dano moral.

Sem condenação em custas, pois não houve desembolso pela autora, beneficiária de assistência judiciária gratuita, sendo isento o INSS.

Honorários advocatícios devidos pelo INSS, fixados em 10% sobre o valor da condenação, eis que, sem embargo da sucumbência ser parcialmente  recíproca, entende-se que o lado ativo decaiu menos em seus pleitos, especialmente por ter o INSS, durante  a contenda concedido o benefício da aposentadoria por invalidez, também objeto de requerimento inaugural.

É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator