POLO ATIVO: DEUDETE NONATO E SILVA
REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: BRUNO DE VASCONCELOS GOMES - TO7950
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATOR(A):URBANO LEAL BERQUO NETO
Gab. 25 - DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO
PROCESSO: 1001906-52.2019.4.01.9999 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004169-22.2017.8.27.2713
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
POLO ATIVO: DEUDETE NONATO E SILVA
REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO DE VASCONCELOS GOMES - TO7950
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pela parte autora (DEUSDETE NONATO E SILVA), contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Colinas do Tocantins/TO, na qual foi julgado improcedente o pedido de concessão de auxílio por incapacidade temporária (Auxílio Doença), ou por incapacidade permanente (Aposentadoria por Invalidez), sob o fundamento de não cumprimento da carência exigida (doc. 1137930, fls. 1-3).
O apelante autor requer a reforma integral da sentença, nos seguintes termos (doc. 11377930,fl. 6-12):
A. Para reforma total da sentença, e consequente procedência da demanda, por ter o apelante demonstrado, satisfatoriamente, todos os requisitos necessários para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença / aposentadoria por invalidez, inclusive o ponto controvertido, qual seja, requisito da carência;
B. Alternativamente, não sendo esse o entendimento, que seja dado provimento ao recurso para o fim de anular a sentença, uma vez que destoa do que prevê a legislação previdenciária;
C. Que seja acatada a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, inexistindo manifestação expressa da Administração Pública negando o direito reclamado, não ocorre a prescrição do chamado fundo de direito, mas das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação, ficando caracterizada relação de trato sucessivo, nos termos da Súmula nº 85/STJ;
D. A reforma da sentença inclusive, quanto a condenação das custas processuais e honorários advocatícios, para o fim de reconhecer como sucumbente a apelada.
Não foram apresentadas contrarrazões pelo INSS.
O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pela improcedência dos pedidos (doc. 12924936).
É o relatório.
Gab. 25 - DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO
PROCESSO: 1001906-52.2019.4.01.9999 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004169-22.2017.8.27.2713
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
POLO ATIVO: DEUDETE NONATO E SILVA
REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO DE VASCONCELOS GOMES - TO7950
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO
V O T O
Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.
Diante da inexistência de preliminares ou/e defesa indireta de mérito, mister a depuração, de pronto, do cerne da pretensão.
A questão devolvida ao conhecimento do Judiciário através das apelações (parte autora e INSS) refere-se ao fato de ter sido indeferido o benefício pleiteado pela parte autora, auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de não preenchimento da carência.
Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
No caso, verifica-se que o pleito da parte autora merece acolhimento, em parte. Explico.
O primeiro requisito foi preenchido, tendo em vista que na data do requerimento administrativo (DER: 6/7/2016, doc. 11377926, fl. 21) o autor encontrava-se dentro do período de graça previsto no art. 15, inciso II, e §2º da Lei 8.213/1991, pois sua última contribuição previdenciária correspondeu à competência de 09/2015 (CNIS, doc. 11377927, fl. 13), mantendo, assim, sua condição de segurado até 15/11/2017 (12 meses após a cessação das contribuições e mais 12 meses pela comprovação da situação de desemprego).
Da mesma forma, preenchido o segundo requisito, carência de 12 contribuições mensais, conforme informações do sistema CNIS, tendo em vista o registro de diversos vínculos empregatícios entre 05/2007 e 09/2015, sem que entre eles houvesse perda da qualidade de segurado. Situação, portanto, que não exige a observância do art. 27-A, da Lei 8.213/1991.
Quanto ao terceiro requisito, alegada incapacidade da parte autora, a perícia médica oficial, realizada em 22/2/2018, concluiu por sua existência, de forma parcial e permanente, afirmando que (doc. 11377928, fls. 2-11): Espondilodiscopta (CID M51.1). (...) trata-se de uma patologia multifatorial. (...) apresenta incapacidade permanente para atividade que exijam esforço físico intenso ou de repetição, grandes períodos em posição ortostática, deambulação frequente ou de longas distâncias, posições posturais que agridam sua patologia e atividades semelhantes. Quanto ao início da incapacidade, afirmou que: por se tratar de uma doença crônicodegenerativa, não é possível determinar com precisão a data de início da doença, contudo, no caso em questão ela já pode ser observada em laudo de tomografia de coluna lombar, na data de 01/11/2016.
O pedido de aposentadoria por invalidez não deve prosperar, na medida em que exige o requisito da incapacidade permanente e total, com impossibilidade de reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência, o que não é caso, considerando o conjunto probatório e as condições pessoais da parte autora, sendo-lhe devida a concessão de auxílio-doença, a partir da data fixada pelo senhor perito do juízo (DIB=DII: 1º/11/2016), quando preenchidos todos os requisitos necessários ao deferimento do benefício.
Com relação à data de cessação do benefício (DCB), a Lei n. 13.457/2017 acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei n. 8.213/91 – “Alta Programada”, determinando que: Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício (§8º); e que Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (§9º).
Assim, nos termos da nova sistemática, na concessão ou reativação do auxílio-doença, seja judicial ou administrativa, por se tratar de um benefício por incapacidade temporária, deve ser estipulado prazo para a sua duração; se não houver estipulação, a própria lei estabelece o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual o benefício será cancelado (art. 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91), salvo se houver pedido de prorrogação pelo segurado que entender que ainda persiste a situação de incapacidade, o que assegurará a manutenção do seu pagamento até a reapreciação administrativa, após a realização de novo exame pericial.
Apesar de não ter sido possível fixar data estimada para recuperação da capacidade na perícia judicial, o juiz pode, considerando outros aspectos relevantes, como a idade, instrução, condição socioeconômica, natureza das atividades desenvolvidas, definir o prazo que entende razoável, não estando totalmente adstrito ao laudo, cumprindo invocar as regras contidas nos artigos 479 e 371 do CPC de 2015:
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de sua convicção.
O autor, ora apelante, está desempregado atualmente e, anteriormente a essa situação, exercia a profissão de "pedreiro" (informações CTPS, doc. 11377926, fl. 17), fazendo com que a limitação para o exercício de atividades que exijam esforço físico, constatada pela perícia, o impeça de exercer sua atividade habitual. Soma-se a isso sua atual idade (61 anos - nascimento: 07/06/1962), que tornam improvável sua recuperação no período constante do art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/1991.
Entendo razoável, portanto, fixar a duração do benefício em 36 (trinta e seis) meses, a contar da data do início da incapacidade (DIB=DII: 1º/11/2016), que estará sujeito ao exame médico-pericial periódico (art. 70 da Lei 8.212/1991 e art. 101 da Lei 8.213/1991).
Nesse tocante, importante ressaltar que a manutenção do benefício, em período superior ao estabelecido nesse julgamento (seja em decorrência do longo trâmite judiciário, seja em razão de manutenção administrativa), até que ocorra o efetivo trânsito em julgado, não ofende o princípio da boa-fé objetiva do segurado, não havendo que se falar, portanto, em repetição. Precedente: ARE 734242 AgR /DF, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma do STF, Publicação: 8/9/2015.
Aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal para apuração dos juros e correção monetária, posto que atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ (As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Por fim, inverto os ônus da sucumbência e fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, no percentual mínimo do art. 85, § 3º, do CPC.
Posto isto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, com DIB fixada na data de início de incapacidade, fixada pelo Juízo a quo (DIB=DII: 1º/11/2016) e prazo de duração de 36 (trinta e seis) meses, a partir do início do benefício.
Defiro a tutela provisória, com fundamento no art. 497, § 3º, do CPC e determino ao INSS que cumpra a ordem de implantar o benefício no prazo de 60 (sessenta) dias.
Sem condenação em custas, pois não houve desembolso pela autora, beneficiária de assistência judiciária gratuita, sendo isento o INSS.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, § 2º, do CPC).
É o voto.
Gab. 25 - DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO
PROCESSO: 1001906-52.2019.4.01.9999 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004169-22.2017.8.27.2713
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
POLO ATIVO: DEUDETE NONATO E SILVA
REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO DE VASCONCELOS GOMES - TO7950
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE. TRABALHADOR URBANO. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. LAUDO MÉDICO CONCLUSIVO. INCAPACIDADE COMPROVADA POR PROVA PERICIAL. PARCIAL E DEFINITIVA. FIXAÇÃO DA DIB E DA DCB. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
2. O primeiro requisito foi preenchido, tendo em vista que na data do requerimento administrativo (DER: 6/7/2016, doc. 11377926, fl. 21) o autor encontrava-se dentro do período de graça previsto no art. 15, inciso II, e §2º da Lei 8.213/1991, pois sua última contribuição previdenciária correspondeu à competência de 09/2015 (CNIS, doc. 11377927, fl. 13), mantendo, assim, sua condição de segurado até 15/11/2017 (12 meses após a cessação das contribuições e mais 12 meses pela comprovação da situação de desemprego).
3. Da mesma forma, preenchido o segundo requisito, carência de 12 contribuições mensais, conforme informações do sistema CNIS, tendo em vista o registro de diversos vínculos empregatícios entre 05/2007 e 09/2015, sem que entre eles houvesse perda da qualidade de segurado. Situação, portanto, que não exige a observância do art. 27-A, da Lei 8.213/1991.
4. Quanto ao terceiro requisito, alegada incapacidade da parte autora, a perícia médica oficial, realizada em 22/2/2018, concluiu por sua existência, de forma parcial e permanente, afirmando que (doc. 11377928, fls. 2-11): Esspodilodiscopta (CID M51.1). (...) trata-se de uma patologia multifatorial. (...) apresenta incapacidade permanente para atividade que exijam esforço físico intenso ou de repetição, grandes períodos em posição ortostática, deambulação frequente ou de longas distâncias, posições posturais que agridam sua patologia e atividades semelhantes. Quanto ao início da incapacidade, afirmou que: por se tratar de uma doença crônicodegenerativa, não é possível determinar com precisão a data de início da doença, contudo, no caso em questão ela já pode ser observada em laudo de tomografia de coluna lombar, na data de 01/11/2016.
5. Assim, o pedido de aposentadoria por invalidez não deve prosperar, na medida em que exige o requisito da incapacidade permanente e total, com impossibilidade de reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência, o que não é caso, considerando o conjunto probatório e as condições pessoais da parte autora, sendo-lhe devida a concessão de auxílio-doença, a partir da data fixada pelo senhor perito do juízo (DIB=DII: 1º/11/2016), quando preenchidos todos os requisitos necessários ao deferimento do benefício.
6. Em relação à data de cessação do beneficio, a Lei 13.457/2017 acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei 8.213/91 e determinou, sempre que possível, a fixação de prazo estimado para duração do benefício de auxílio-doença e, na ausência de tal prazo, o benefício cessará após o prazo de 120 dias da concessão ou reativação, exceto se o segurado requerer sua prorrogação administrativamente, nos termos da legislação em referência
7. No caso dos autos, apesar de não ter sido possível fixar data estimada para recuperação da capacidade na perícia judicial, o juiz pode, considerando outros aspectos relevantes, como a idade, instrução, condição socioeconômica, natureza das atividades desenvolvidas, definir o prazo que entende razoável.
8. O autor, ora apelante, está desempregado atualmente e, anteriormente a essa situação, exercia a profissão de "pedreiro" (informações CTPS, doc. 11377926, fl. 17), fazendo com que a limitação para o exercício de atividades que exijam esforço físico, constatada pela perícia, o impeça de exercer sua atividade habitual. Soma-se a isso sua atual idade (61 anos - nascimento: 07/06/1962), que tornam improvável sua recuperação no período constante do art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/1991. Assim, fixo a DCB em 36 (trinta e seis) meses, a contar da DIB (DII: 1º/11/2016), que estará sujeito ao exame médico-pericial periódico (art. 70 da Lei 8.212/1991 e art. 101 da Lei 8.213/1991).
9. Aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal para apuração dos juros e correção monetária, posto que atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ.
10. Honorários advocatícios devidos pela autarquia ré, no percentual de 10% sobre o valor da condenação, com base no art. 85, §3º, inciso I, do CPC.
11. Apelação da parte autora a que se dá parcial provimento, para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, desde a data de fixação da DII (DIB: 1º/11/2016), com data de cessação prevista para 36 meses a partir da DIB, observados o art. 70 da Lei 8.212/1991 e o art. 101 da Lei 8.213/1991.
A C Ó R D Ã O
Decide a Nona Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator.
Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO
Relator
