BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. LAUDO MÉDICO QUE ATESTOU A INCAPACIDADE. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE MEDIANTE TRATAMENTO CIRÚRGICO: FACULTATIV...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1006705-70.2021.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 7008782-37.2018.8.22.0007
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: EDSON VANDER FACHETTI
REPRESENTANTES POLO ATIVO: LUIS FERREIRA CAVALCANTE - RO2790-A, MARIZA SILVA MORAES CAVALCANTE - RO8727-A e EUCILANGELA BRESSAMI ALVES - RO5505-A
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR: Juiz Federal PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA

V O T O

                     O EXMO. JUIZ FEDERAL PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA (relator convocado):

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

Diante da inexistência de preliminares ou/e defesa indireta de mérito,  mister a depuração, de pronto, do cerne da pretensão.

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.

No caso dos autos, a perícia médica, realizada em 13/2/2019, atestou a ausência de incapacidade da parte autora, afirmando que (doc. 106979556, fls. 44-45): HISTÓRICO: FRATURA NÃO COMSOLIDADE DO ESCAFÓIDE DO PUNHO DIREITO. DOR E LIMIATAÇÃO DO ARCO DE MOVIMENTO. (...) LIMITAÇÃO MODERADA DA FLEXO-ETENSÃO, COM DOR DEVIDO PSEUDOARTROSE (...) NECESSITA CIRURGIA. (...0 DESDE O TRAUMA. TÉRMINO: PERSISITE. (...0 TEMPORÁRIA. (...) PARCIAL. (...) NECESSITA CIRURGIA. ENQUANTO ISSO SOLICITO AFASTAMENTO LABORAL BRAÇAS. REAVALIAÇÇÃO A POSTERIORI.

Assim, o pedido de aposentadoria por invalidez deve prosperar, na medida em que exige o requisito da incapacidade permanente e total, com impossibilidade de reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência, o que é exatamente o caso, considerando o conjunto probatório e as condições pessoais da parte autora, e, especialmente o quanto previsto no art. 101, inciso II, da Lei 8.213/1991, a saber: 

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente ou aposentadoria por incapacidade permanente e o pensionista inválido, cujos benefícios tenham sido concedidos judicial ou administrativamente, estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a: (Redação dada pela Lei nº 14.441, de 2022):

(...)

 III - tratamento oferecido gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Incluído pela Lei 14.441, de 2022)

Dessa forma, apesar de o referido artigo determinar à  pessoa que estiver recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez que se submeta a tratamento ou reabilitação profissional, a excetua justamente com a dispensa de obrigatoriedade na realização de cirurgia e transfusão de sangue, por tais procedimentos serem facultativos.

A ausência de obrigatoriedade é justificada pois ninguém pode ser obrigado a dispor do seu próprio corpo. Além disso, o procedimento cirúrgico não tem garantia de sucesso na recuperação da capacidade laboral. Portanto, mesmo nos casos de incapacidade temporária, quando a recuperação incapacidade depender unicamente de cirurgia, a incapacidade deve ser classificada como permanente, configurando, portanto, hipótese apta a ensejar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.

Nesse sentido, a seguinte jurisprudência: 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL ATESTOU HAVER POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO APÓS CIRURGIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA PELA TURMA RECURSAL. FACULDADE DE NÃO SE SUBMETER A TRATAMENTO CIRÚRGICO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS. NÃO OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DO SEGURADO A PROCEDIMENTO CIRURGICO. CORRETA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA.

(...)

11. PORTANTO, SE NEM MESMO A CIRURGIA É A GARANTIA DE QUE A INCAPACIDADE EFETIVAMENTE SERÁ SUPERADA, RESTA CONSIDERAR QUE A INCAPACIDADE É DEFINITIVA E O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SER CONCEDIDO, PORTANTO, CORRETA É A INTERPRETAÇÃO DADA AO CASO pela Turma Recursal de origem, que reconheceu presentes os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez.

(...)

(PEDILEF 00337804220094013300, Relatora Juíza Federal Marisa Cláudia Gonçalves Cucio, TNU, DOU 22/08/2014, p. 152-266)

Devida, portanto, aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 15/6/2018, posteriormente ao trauma sofrido pelo autor, em 2015, que estará sujeita ao exame médico-pericial periódico (art. 70 da Lei n. 8.212/1991 e art. 101 da Lei n. 8.213/1991).

Nosso ordenamento jurídico consagra o princípio do livre convencimento motivado (arts. 371 e 479 do CPC). Ainda que o juiz não esteja vinculado ao laudo, não há razão para, nomeando perito de sua confiança, desconsiderar suas conclusões técnicas sem que haja provas robustas em sentido contrário. Isso deve ocorrer de forma excepcional e fundamentada, consoante estabelece o art. 479 do CPC. O perito judicial esclareceu o quadro de saúde da parte autora de forma fundamentada, baseando-se, para tanto, na documentação médica apresentada até o momento da perícia e no exame clínico realizado.

Importa registrar que deve-se dar prevalência à conclusão do profissional nomeado pelo Juízo, que é o profissional equidistante dos interesses dos litigantes e efetua avaliação eminentemente técnica. 

Aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal para apuração dos juros e correção monetária, posto que atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ (As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). Após a EC 113,2021, incide a SELIC.

Posto isto, dou provimento à apelação da parte autora, para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 15/6/2018,, com pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de correção monetária e juros de mora, com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Defiro a tutela provisória, com fundamento no art. 497, § 3º, do CPC e determino ao INSS que cumpra a ordem de implantar e cessar o benefício no prazo de 60 (sessenta) dias.

Sem condenação em custas, pois não houve desembolso pela autora, beneficiária de assistência judiciária gratuita, sendo isento o INSS.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10%  sobre o valor da condenação (art. 85, § 3º, do CPC).

É como voto.

Juiz Federal PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA

Relator convocado