CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. 203, V, DA CF/88. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E/OU MENTAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 25 - DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO

PROCESSO: 1010259-42.2023.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 5006055-14.2020.8.09.0143
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: EDILENE DE SOUSA SANTOS
REPRESENTANTES POLO ATIVO: LEANDRO BICHOFFE DE OLIVEIRA - GO27505-A
POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

VOTO

Presente os pressupostos recursais, conheço do recurso.

O Juízo de primeiro grau declarou a prescrição da pretensão autoral e julgou extinto o feito, com julgamento de mérito, tendo em vista o transcurso de prazo superior a 5 anos entre o indeferimento administrativo e o ajuizamento da ação (id 315779635, pág. 126).

De fato, o benefício de amparo social à pessoa com deficiência trata-se de benefício assistencial de natureza transitória, temporária, que depende, para sua concessão e manutenção, da continuidade das condições que lhe motivaram a instauração. Inteligência do art. 21, da Lei nº 8742/1993, que dispõe: “o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem”.

No mesmo sentido, o Art. 1º, do Dec. 20.910/1932 dispõe que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça - STJ tem entendimento firmado no sentido de que, ressalvada a imprescritibilidade do direito material à concessão do benefício previdenciário (considerando a correspectiva natureza dos direitos sociais), a revisão do ato administrativo que indeferiu o benefício assistencial pleiteado está sim sujeita à prescrição quinquenal.

Portanto, decorrido prazo superior ao interregno de cinco anos, a inércia autoral tornaria, em tese,  imperativo o reconhecimento da prescrição dos requerimentos administrativos acostados e, por conseguinte, da postulação. Veja-se:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RETROAÇÃO AO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCORRIDOS MAIS DE 5 ANOS ENTRE O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES.

I - Acórdão regional, em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o termo inicial do benefício assistencial de prestação continuada, previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/1993, é a data do requerimento administrativo, e, na ausência deste, é a data da citação. II - Hipótese que a parte recorrente objetiva a retroação do benefício desde o primeiro requerimento administrativo, o que não é possível, visto que, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, entende-se que a revisão do ato administrativo que indeferiu o benefício assistencial está sujeita à prescrição quinquenal.

Precedentes: AgInt no REsp n. 1.864.367/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe 8/9/2020; e REsp n. 1.746.544/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/2/2019, DJe 14/2/2019. III - No caso dos autos, a presente ação foi ajuizada, em 30/8/2018, após o decurso do prazo prescricional de 5 anos a contar do primeiro requerimento administrativo, formulado em 11/2/2012, o que torna inviável a retroação do benefício a essa data. IV - No tocante a divergência, verifica-se que o recorrente não efetivou o necessário cotejo analítico entre os acórdãos em confronto, o que impede o conhecimento do recurso, com base nessa alínea do permissivo constitucional, não bastando a simples transcrição de ementas e fragmentos de votos. V - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

(REsp 1965066 / AL. Segunda Turma. Relatoria Ministro Francisco Falcão. Publicado em DJe. 16/02/2023)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUERIMENTO. INDEFERIMENTO. PRESCRIÇÃO. REGRAS. ALTERAÇÃO NO ESTADO DE FATO OU DE DIREITO. VANTAGEM. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.1. Apesar de o direito ao benefício assistencial ou previdenciário não se submeter à prescrição de fundo, por estar inserido nos direitos fundamentais, a ocorrência de indeferimento do pedido administrativo faz nascer o interesse de agir, por se tratar de ato específico, o qual não se renova mês a mês. Inteligência da Súmula 85 do STJ.2. O reconhecimento da prescrição do fundo de direito, por si só, não afasta a possibilidade de nova postulação de benefício por incapacidade, ou assistencial, tendo em vista a natureza dos direitos sociais e eventuais alterações no estado de fato ou de direito do segurado, de seu beneficiário ou do requerente de que trata a LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social), ex vi do art. 505, I, do CPC/2015 (art. 471, CPC/1973).3. Caso em que a parte autora pode postular a concessão de benefício a qualquer tempo, sendo certo que, decorridos mais de cinco anos desde o indeferimento administrativo e havendo alteração no estado de fato ou de direito do segurado, este fará jus ao benefício, atendidos os requisitos legais, mas a contar da nova demanda judicial.4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1864367 / CE. Primeira Turma. Relatoria Ministro Gurgel de Faria. Publicado em DJe 08/09/2020)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RETROAÇÃO AO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES.I - A genérica alegação de ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, atrai por analogia o óbice do enunciado n. 284 da Súmula do STF. II - Acórdão regional em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o termo inicial do benefício assistencial de prestação continuada, previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93, é a data do requerimento administrativo, e, na ausência deste, da data da citação. III - Hipótese que a parte recorrente objetiva a retroação do benefício desde o primeiro requerimento administrativo, o que não é possível, visto que, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, entende-se que a revisão do ato administrativo que indeferiu o benefício assistencial está sujeita à prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. Precedentes: AgRg no REsp 1576098/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 8/3/2016; e REsp 1731956/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 29/5/2018. IV - No caso dos autos, a presente ação foi ajuizada, em 19/8/2012, após o decurso do prazo prescricional de cinco anos a contar do primeiro requerimento administrativo, formulado em 5/4/2007, o que torna inviável a retroação do benefício a essa data. V - Recurso especial improvido.

(REsp 1746544 / RJ. T2 - SEGUNDA TURMA. Ministro FRANCISCO FALCÃO. Publicado em DJe 14/02/2019)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO NEGADO PELA ADMINISTRAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AÇÃO APÓS CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 85/STJ. 1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que entendeu não ter havido prescrição do fundo de direito, condenou o INSS a conceder o benefício previdenciário em favor da parte ora recorrida com DIB em 10.9.2003 e determinou a incidência de juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária fixada com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal. 2. A parte autora teve o pagamento de seu benefício previdenciário suspenso em 10/9/2003. Somente em 28/9/2011, mais de 5 anos depois, decide ingressar na Justiça para reivindicá-lo. Contudo, a prescrição em relação ao pedido de concessão formulado, no caso sob exame, ocorreu em 10/9/2008. 3. A jurisprudência desta Segunda Turma tem feito, porém, uma diferenciação, quando se trata de restabelecimento de auxílio-doença cessado pelo INSS, quando, decorridos mais de cinco anos da negativa, pela cessação do referido benefício, ocorre a prescrição do direito de ação de obter o restabelecimento daquele específico benefício, sem prejuízo, todavia, de que o segurado possa formular novo pedido de benefício. Embora o direito material à concessão inicial do benefício seja imprescritível, na medida em que representa direito fundamental indisponível, o direito processual de ação, cujo objetivo é reverter o ato administrativo que suspendeu o benefício, estará sujeito à prescrição do art. 1º do Decreto 20.910/32, surgindo o direito de ação ou a actio nata com a suspensão, no caso, do auxílio-doença (REsp 1.587.498, Rel Ministro Humberto Martins, Rel. para o acórdão Min. Assusete Magalhães. Data do julgamento: 3/4/2018). 4. Verifica-se, portanto, a ocorrência da prescrição em relação ao pedido de concessão do benefício, porquanto decorridos mais de 5 (cinco) anos do fato gerador da indigitada obrigação de pagar, de modo a atingir o próprio fundo de direito, nos termos do contido no caput do art. 103, da Lei 8.213/1991, c/c art. 1º, do Decreto 20.910/1932, art. 2º, do Decreto-Lei 4.597/1942. 5. Entretanto, fica ressalvada a possibilidade de o autor pleitear novo benefício de auxílio-doença, que é benefício previdenciário de duração certa e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. Nesse panorama, havendo os pressupostos exigidos para o benefício, nada impedirá o segurado de formular novo pedido, na via administrativa. 6. Recurso Especial provido.

(REsp 1725293 / PB. Segunda Turma. Relatoria Ministro Herman Benjamin. Publicado em DJe 25/05/2018)

No  entanto, houve  reformulação da orientação jurisprudencial, diante  da exposição dada à temática pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, por maioria,  ao apreciar a ADI nº 6.096/DF, declarou, no que importa, "a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 no que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991" (grifamos).

O trecho da ementa, no que apropriado ao caso em estudo, assentou que:

6. O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Este Supremo Tribunal Federal, no RE 626.489, de relatoria do i. Min. Roberto Barroso, admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito. 7. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção".

Logo, descabe falar em prescrição/decadência do direito  ao benefício em discussão (fundo de direito) - nada obstante a segurança jurídica seja obliterada ao se permitir a discussão de atos administrativos indefinidamente, razão pela qual a defesa indireta de mérito é repelida.

Saliente-se, porém, que a prescrição quinquenal dos atrasados subsiste, eis que escorada na Súmula  85, do STJ e no parágrafo único do art. 103, da Lei nº 8.213/91.

De mesmo lado, não desconheço que a ação fora proposta com base em requerimento administrativo de auxílio doença, apresentado no dia 27/01/2016 (id 315779634, pág. 25).

Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem adotado a aplicação do princípio da fungibilidade no âmbito do direito previdenciário, mediante flexibilização dos princípios dispositivo e da adstrição para permitir a concessão de benefício diverso daquele postulado nos autos. Entre outros: AgRg no REsp n. 1.385.134/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 31/3/2015.

Ademais, o INSS apresentou contestação, visto que houve a resistência ao pedido. Dessarte, tem-se por configurado o interesse processual do apelado. Este também é o entendimento deste Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AMPARO ASSISTENCIAL. LOAS E AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. DIB NA DER. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O cerne das questões recursais repousa sobre o interesse de agir da parte autora, na concessão do LOAS, e sobre a alteração da fixação da DIB para a data do requerimento administrativo. 2. A jurisprudência do e. STJ tem adotado a aplicação do princípio da fungibilidade no âmbito do direito previdenciário, mediante flexibilização dos princípios dispositivo e da adstrição para permitir a concessão de benefício diverso do postulado nos autos. Nesse sentido, entre outros: AgRg no REsp n. 1.385.134/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 31/3/2015. Assim, a ausência de requerimento específico de benefício assistencial não enseja em falta de interesse de agir. O requerimento administrativo de auxílio-doença é suficiente para que seja configurado o interesse de agir da parte autora. Ademais, o INSS apresentou contestação, visto que houve a resistência ao pedido. 3. No que tange ao apelo adesivo, na parte que em pleiteia a concessão do LOAS, entendo que não lhe assiste razão. Primeiro, porque foi a própria parte autora quem solicitou a conversão do LOAS em auxílio-doença. Segundo, porque ficou constatado mediante laudo pericial que a autora encontra-se apta para fazer as atividades do cotidiano. O perito concluiu que a autora "é portadora de lesão iatrogênica", mas tal diagnóstico não a torna incapacitada para o trabalho habitual. Logo, a autora não faz jus à concessão de benefício assistencial. 4. Conforme consta do laudo, o início da incapacidade ocorreu em 04/03/2015, portanto a autora faz jus à concessão do benefício desde a DER, observada a prescrição das parcelas pretéritas ao quinquênio anterior à propositura da ação. 5. As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE em sede de repercussão geral (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905). 6. Apelação do INSS desprovida. Recurso adesivo da autora parcialmente provido.

(AC 1004423-30.2019.4.01.9999. Relatoria Desembargador Federal Marcelo Velasco Nascimento Albernaz. Publicado em PJe 17/08/2023 PAG)

No mesmo sentido é o tema 217, da TNU:

Em relação ao benefício assistencial e aos benefícios por incapacidade, é possível conhecer de um deles em juízo, ainda que não seja o especificamente requerido na via administrativa, desde que preenchidos os requisitos legais, observando-se o contraditório e o disposto no artigo 9º e 10 do CPC.

Portanto, restou configurado o interesse de agir do apelante.

Quanto ao mérito, verifico que as perícias médica e socioeconômica encontram-se realizadas e juntadas aos autos, motivo pelo qual o feito comporta julgamento antecipado do mérito, conforme determinação do art. 1013, §4º, do CPC.

Neste diapasão, o art. 203, inciso V da Constituição da República de 1988 estabelece como objetivo da assistência social a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Visando regulamentar o estatuto constitucional, o art. 20 da Lei nº 8.742/1993 dispõe que o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. 

O § 2^o do aludido dispositivo esclarece que, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. 

Nestes termos, extrai-se do laudo médico pericial de id 315779635, pág. 13 que a apelante possui:

quadro de parestesia e redução da força motora em mãos e pés com mais de 10 anos de evolução, após diagnóstico e tratamento de hanseníase. Paciente mantendo limitação física (flexão fixa de alguns dedos da mão esquerda) e comprometimento funcional significativo, limitando a manutenção de suas atividades laborais predominantemente manuais (id 315779635, pág. 14).

Concluiu o médico perito que a apelante está total e permanentemente incapaz para o exercício do último trabalho ou atividade habitual (pág. 14)

Quanto ao requisito da miserabilidade, todavia, o auto de constatação de perfil socioeconômico de id 315779634, pág. 87 evidencia que o grupo familiar da apelante é composto por apenas duas pessoas, sendo ela e seu esposo. A renda familiar provém do trabalho exercido pelo esposo, como fazedor de cercas, no valor de R$ 400,00.

Não obstante a renda auferida, ao ser questionado (item 7), o parecerista social concluiu que a apelante possui algum meio de prover a sua subsistência ou de tê-la provida por sua família (id 315779635, pág. 1). As fotos acostadas demonstram o relatado.

Outrossim, conforme consta, a apelante não necessita de auxílio material de estranhos para sobreviver, pois recebe auxílio do sogro, no valor de R$ 200,00 e de sua filha, que doa, eventualmente, verduras e carne.

O relatado está em consonância com o preceptivo do art. 229, da CF/1988, que determina que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Destarte, essa condição da apelante não preenche o requisito de miserabilidade, exigido pelo art. 20, da LOAS.

Transferindo-se todo o arcabouço retro montado ao caso concreto, deflui-se que a apelante não faz jus ao benefício de prestação continuada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.