CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. 203, V, DA CF/88. PESSOA PORTADORA DE DEFICIENCIA FÍSICA E/OU MENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 25 - DESEMBARGADOR FEDERAL URBANO LEAL BERQUÓ NETO

PROCESSO: 1010906-71.2022.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 7006092-10.2019.8.22.0004
CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
POLO PASSIVO:IZALPINO PEDRO DA CUNHA
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ILMA MATIAS DE FREITAS ARAUJO - RO2084-A
RELATOR: URBANO LEAL BERQUO NETO 

V O T O

Presentes os pressupostos, conheço do recurso.

O magistrado sentenciante julgou procedente o pedido inicial sob o fundamento que:

Com base no quadro que se mostra nos autos, é indubitável reconhecer a condição de deficiente do autor pois demonstrada a existência de incapacidade que obstrui sua participação da sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, bem como necessitando do auxílio permanente de seu genitor.

Nos julgamentos dos RE 567985 e 580963, e da Reclamação nº 4374, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, no que se refere à renda mensal familiar, fixando a compreensão de que o parâmetro previsto no art. 20, § 3º, da LOAS, não é mais servil à aferição da situação de hipossuficiência do idoso ou do deficiente (id 206249518, pág. 20 - grifamos).

Em face da procedência, não se insurgiu o INSS em relação ao mérito. Limitou-se a arguir ausência de interesse de agir, por ausência de requerimento administrativo. Conforme aduz:

Não se trata de exigir esgotamento da via administrativa, mas de exigir o prévio requerimento administrativo, para que esteja presente o interesse de agir. O pedido de DIB fora realizado com base no processo administrativo referente ao auxílio-doença. Percebe-se que não há violação do princípio do , a acesso ao Judiciário exigência é necessária para que o seja resguardado, uma vez que ao Executivo d princípio da separação de poderes eve ser dada a oportunidade de realizar as políticas públicas conferidas pela Constituição Federal. É evidente a falta de interesse de agir da parte autora (id 206249518, pág. 14 - grifamos).

Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem adotado a aplicação do princípio da fungibilidade no âmbito do direito previdenciário, mediante flexibilização dos princípios dispositivo e da adstrição para permitir a concessão de benefício diverso daquele postulado nos autos. Nesse sentido, entre outros: AgRg no REsp n. 1.385.134/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 31/3/2015.

Dessa forma, a ausência de requerimento específico de benefício assistencial não enseja em falta de interesse de agir. Neste contexto, o requerimento administrativo de auxílio-doença, conforme consta dos autos, é suficiente para que seja configurado o interesse de agir da parte autora. Ademais, o INSS apresentou contestação, visto que houve a resistência ao pedido. Este é o entendimento deste Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AMPARO ASSISTENCIAL. LOAS E AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. DIB NA DER. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O cerne das questões recursais repousa sobre o interesse de agir da parte autora, na concessão do LOAS, e sobre a alteração da fixação da DIB para a data do requerimento administrativo. 2. A jurisprudência do e. STJ tem adotado a aplicação do princípio da fungibilidade no âmbito do direito previdenciário, mediante flexibilização dos princípios dispositivo e da adstrição para permitir a concessão de benefício diverso do postulado nos autos. Nesse sentido, entre outros: AgRg no REsp n. 1.385.134/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 31/3/2015. Assim, a ausência de requerimento específico de benefício assistencial não enseja em falta de interesse de agir. O requerimento administrativo de auxílio-doença é suficiente para que seja configurado o interesse de agir da parte autora. Ademais, o INSS apresentou contestação, visto que houve a resistência ao pedido. 3. No que tange ao apelo adesivo, na parte que em pleiteia a concessão do LOAS, entendo que não lhe assiste razão. Primeiro, porque foi a própria parte autora quem solicitou a conversão do LOAS em auxílio-doença. Segundo, porque ficou constatado mediante laudo pericial que a autora encontra-se apta para fazer as atividades do cotidiano. O perito concluiu que a autora "é portadora de lesão iatrogênica", mas tal diagnóstico não a torna incapacitada para o trabalho habitual. Logo, a autora não faz jus à concessão de benefício assistencial. 4. Conforme consta do laudo, o início da incapacidade ocorreu em 04/03/2015, portanto a autora faz jus à concessão do benefício desde a DER, observada a prescrição das parcelas pretéritas ao quinquênio anterior à propositura da ação. 5. As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE em sede de repercussão geral (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905). 6. Apelação do INSS desprovida. Recurso adesivo da autora parcialmente provido.

(AC 1004423-30.2019.4.01.9999. Relatoria Desembargador Federal Marcelo Velasco Nascimento Albernaz. Publicado em PJe 17/08/2023 PAG)

Quanto aos consectários da condenação, requer o INSS que para os juros e a correção monetária seja observado o disposto na Lei 11.960/09.

            Por se tratar de questão alusiva à ordem pública (conferir AgInt nos EDcl no AREsp 2088555)  e, portanto, passível de cognição a qualquer tempo e grau, mister deliberar, desde já, temática condizente aos juros de mora e correção monetária da matéria previdenciária.

            E, nesta órbita, determina-se que a atualização dos juros e correção monetária será efetivada conforme as diretrizes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, já atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ, bem como com a EC 113/2021 que, a partir de 19/12/2021, adotou a taxa Selic para atualização monetária, tanto para remuneração do capital como para a compensação pela mora.

            De conseguinte, mediante atuação ex officio, altero a sentença de primeiro grau para ordenar que seja aplicado o Manual de Cálculos já reportado para os juros de mora e para a correção monetária do benefício previdenciário em discussão. Prejudicado o recurso do INSS, neste ponto.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, mediante atuação ex officio, altero a sentença de primeiro grau para ordenar que seja aplicado o Manual de Cálculos da Justiça Federal para os juros de mora e  correção monetária.

Inviável a remessa necessária em respeito ao art. 496, §3º, inciso I, do CPC, motivo pelo qual não conheço.

Majoro os honorários antes fixados na sentença em 1%, nos termos da súm. 111, do STJ.

É o voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator